Aus dem Urteil (bearbeitet und gekürzt):
Sachverhalt:
Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Entschädigung wegen einer streitigen Einstellungsdiskriminierung. Die am … geborene Klägerin hat erfolgreich ein Hochschulstudium der .. absolviert und weist eine Vielzahl weiterer Abschlüsse und praktischer Erfahrungen auf. Die Klägerin bewarb sich im Jahr 2005 vergeblich auf eine vom D. ausgeschriebene Stelle. Rund die Hälfte des Dienstpersonals des D. im Bereich des Amtes des W. sind Frauen, darunter eine Referentin. Bis vor kurzem teilten sich zwei teilzeitbeschäftigte Mitarbeiterinnen die Position einer Referatsleitung, bevor sie zur Vollzeitbeschäftigung zurückkehrten. Die Beklagte schrieb unter dem 1. November 2006 für den Bereich des Amtes des W. eine Stelle für „eine Referentin/einen Referenten“ aus. Als Qualifikationserfordernis wurde unter anderem angegeben: „abgeschlossenes wissenschaftliches Hochschulstudium vorzugsweise der Rechts- und Wirtschaftswissenschaften“. Die Ausschreibung enthielt auch den Passus: „Die Verwaltung des D. gewährleistet die berufliche Gleichstellung von Frauen und Männern und ist bestrebt, den Frauenanteil im genannten Beschäftigungsbereich zu erhöhen. Bewerbungen von Frauen sind ausdrücklich erwünscht.“ Die Stellenausschreibung war bis zum 3. November 2006 befristet.
Die Klägerin bewarb sich mit Schreiben vom 1. November 2006 auf die Stelle. Die Bewerbung der Klägerin ging am 6. November 2006 im Personalreferat der Verwaltung des D. ein. Es gab für die ausgeschriebene Stelle nur wenige weibliche Bewerberinnen. „Eine der Hauptkontaktpersonen in Auswahlverfahren“ (so die Beklagte selbst) ist die Zeugin Frau C. Die Klägerin wurde – als einzige weibliche Bewerberin – zu einem Vorstellungsgespräch geladen. Als Vorstellungstermin wurde der Klägerin der 13. Dezember 2006, 10.00 h genannt.
Die Klägerin rief am 4. Dezember 2006 die Zeugin Frau C. an und bat darum, den Termin zu verschieben. Die Zeugin Frau C. kam der Klägerin entgegen. Beim Telefonat erklärte die Zeugin Frau C. der Klägerin sinngemäß unter anderem, dass die Personalabteilung die Klägerin als einzige weibliche Bewerberin durchgesetzt habe.
Am 13. Dezember 2006 kam es dann zum Vorstellungsgespräch. Die Referentin Frau B. begrüßte die Klägerin unter anderem mit den Worten „…besonders freut sich die Gleichstellungsbeauftragte, dass sie heute hier sind“. (…)
Entscheidungsgründe:
(…) Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG i.V.m. §§ 7, 3 AGG. Nach § 15 Abs. 1 S. 1 AGG kann bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Nach § 15 Abs. 1 S. 2 AGG darf die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.
Das Diskriminierungsmerkmal (Geschlecht) und die Maßnahme der Beklagten (Nichteinstellung) sind unstreitig. Im Streit liegt allein, ob die Nichteinstellung „wegen“ des Geschlechts der Klägerin erfolgte. Eine Nichteinstellung wegen des Geschlechts liegt auch dann vor, wenn für die Nichteinstellung zugleich andere Gründe entscheidend waren. Der Anspruchssteller muss nicht vortragen, dass eine bestimmte Behandlung ausschließlich auf einem Merkmal nach § 1 AGG beruhte. Ausreichend ist, wenn in einem „Motivbündel“ das verpönte Merkmal enthalten war. Die bessere Eignung eines anderen Bewerbers schließt eine Benachteiligung nicht aus.
Ein Entschädigungsanspruch der Klägerin scheitert daher nicht daran, dass sie beim Vorstellungsgespräch nicht alle Fragen beantworten konnte und andere Bewerber besser als sie waren. Dadurch ist nicht ausgeschlossen, dass ihr Geschlecht beim Auswahlprozess – und sei es durch die Auswahl der ihr als Romanistin nicht entgegenkommenden Fragen – mit eine Rolle spielte.
Die Klägerin hat jedoch nicht den Beweis erbracht, dass ihr Geschlecht zumindest mit ein Grund für die Nichteinstellung war. Nach § 22 AGG reicht es aus, wenn im Streitfall die eine Partei – hier die Klägerin – „Indizien beweist“, die eine Benachteiligung „wegen“ des Geschlechts „vermuten“ lassen. Dann trägt die andere Partei – hier die Beklagte – „die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat“.
Daher ist die erste Frage, ob die von der Klägerin behaupteten Tatsachen eine Ungleichbehandlung „wegen“ ihres Geschlechts „vermuten“ lassen, d.h. der klägerische Vortrag überhaupt schlüssig ist. Was „vermuten“ i.S.d. § 22 AGG konkret bedeutet, ist klärungsbedürftig und letztlich streitig. Negativ abgegrenzt ist nach einhelliger, zutreffender Auffassung weder § 22 AGG noch die Vorgängernorm § 611a Abs. 1 S. 3 BGB a.F. eine Vermutung i.S.d. § 292 ZPO. (…)
Hier geht es also konkret um die Frage, ob der Vortrag der Klägerin, seine Richtigkeit unterstellt, eine Nichteinstellung der Klägerin auch wegen ihres Geschlechts überwiegend wahrscheinlich sein lässt.
Die Tatsache, dass die Klägerin erklärtermaßen die einzige Frau war, die überhaupt zu einem Vorstellungsgespräch geladen wurde, macht hier kein Diskriminierungsmotiv wahrscheinlich. Dies beruht auf den Besonderheiten der ausgeschriebenen Stelle. Das objektiv nachvollziehbare und begründete Anforderungsprofil der Stellenausschreibung verlangt unter anderem gründliche Kenntnisse eines Geschäftsbereiches, der historisch bedingt in der Vergangenheit eine reine Männerdomäne war. Die Klägerin dürfte derzeit mit ihrer Performance unter Frauen eine große Ausnahme sein. Zugleich bedeutet dies, dass die Bewerbung nur weniger Frauen und nur die Auswahl der Klägerin als potentiell geeignete Bewerberin keinen Schluss auf ein noch aktuelles Diskriminierungsmotiv der Beklagten zulässt. Auch der Verlauf des Vorstellungsgesprächs gibt für eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Diskriminierungsmotivs nichts her, selbst wenn man den Vortrag der Klägerin unterstellt. Es ist daher unschädlich, dass der Vortrag der Klägerin insoweit keinen ordnungsgemäßen Beweisantritt enthält, weshalb diesbezüglich auch kein richterlicher Hinweis erfolgte.
Die Eingangsbegrüßung der Mitarbeiterin der Personalabteilung Frau B.: „Guten Tag Frau .., besonders freut sich die Gleichstellungsbeauftragte, dass sie heute hier sind“ macht eine Benachteiligung der Klägerin als Frau nicht überwiegend wahrscheinlich. Seitens der Mitarbeiterin B. nicht, weil sowohl nach dem objektiven Inhalt der Äußerung als auch nach dem Eindruck einer freundlichen und offenen Persönlichkeit der Mitarbeiterin B. in der mündlichen Verhandlung diese Äußerung im Zweifel nur wohlwollend und aufmunternd gemeint war. Aus den oben genannten Gründen ist der Hinweis auf die Gleichstellungsbeauftragte auch nicht Spiegelbild einer objektiven Diskriminierungshaltung der Bedarfsstelle als etwaiger personalpolitischer Widerpart der Personalstelle. (…)
Sprechend genug – auch isoliert – wäre allerdings für die Kammer gewesen, wenn die Zeugin Frau C. im Telefonat am 4. Dezember 2006 erklärt hätte: „Oh nein, tun Sie uns das doch nicht an, Sie müssen kommen, wir haben sie als einzige weibliche Bewerberin durchgeboxt, denn die wollen doch keine Frau.“ Allgemein werden diskriminierende Äußerungen des Arbeitgebers oder eines entscheidungserheblichen Vertreters als mögliche Tatsachen, die eine Vermutung begründen können angeführt.
Kommt es somit entscheidend darauf an, was genau die Zeugin C. im Telefonat genau gesagt hat, bedurfte es einer Beweisaufnahme. Die Klägerin ist im Ergebnis der Beweisaufnahme jedoch trotz § 22 AGG beweisfällig geblieben. Trotz des mißratenen Wortlauts reicht es nach § 22 AGG zur Umkehr der Beweislast aus, dass die eine Vermutung begründenden Tatsachen („Indizien“) überwiegend wahrscheinlich sind.
Die Zeugin Frau C. hat das Beweisthema nicht bestätigt. Die Zeugin Frau C. erklärte zwar, dass sie der Klägerin gesagt habe, „dass keine weitere Frau eingeladen werden sollte“. Diese Phrase mag isoliert betrachtet diskriminierend klingen. Ihr Sinn ist jedoch zu kontextualisieren. Aus dem Zusammenhang wird deutlich, dass sich diese Äußerung auf die fehlende Eignung der weiteren Bewerberinnen bezog. Dann ist die Äußerung nicht diskriminierend, sondern schlicht der Bericht über das Ergebnis einer (objektiven) Auswahl.
Die Zeugin Frau C. hat auch auf Nachfragen ausgeschlossen, dass sie gesagt hat: „die wollen (doch/auch) keine Frau“ und erklärt, dass sie sich dessen sicher sei. (…)
Die Vernehmung des Zeugen Herrn H. bestätigte nur auf dem ersten Blick das Beweisthema. Der Zeuge erklärte zwar, dass er gehört habe, dass beim Handygespräch die Gesprächspartnerin der Klägerin gesagt habe: „Tun Sie das uns doch nicht an. Die wollen doch keine Frau.“ Auf Nachfragen erklärte er jedoch auch, dass dies sinngemäß, wenn auch im Kern die Aussage, gewesen sei. Es könne auch gesagt worden sein „Frauen sollten nicht eingeladen werden“.
Mit dieser Erklärung wurde der Zeuge zwar glaubwürdig(er). Gleichzeitig seine Aussage aber auch unergiebig. Denn zwischen den Sätzen „Die wollen doch keine Frau“ und „Frauen sollten nicht eingeladen werden“ besteht im konkreten Kontext ein entscheidender Unterschied. Diesen Kontext hat der Zeuge aber ersichtlich ausgeblendet. Er brachte zwar zielbewußt zunächst und dann wiederholt als wörtliches Zitat die Sätze: „Tun Sie das uns doch nicht an. Die wollen doch keine Frau.“ Auch auf Nachfragen kam bis auf diesen entscheidenden Satz aber kein weiterer Wortlaut des Gesprächs, weder vom Beginn des Gesprächs noch vom Gespräch danach und vor allem nicht von den Äußerungen dazwischen. Entscheidend ist hier, dass sowohl nach dem Vortrag der Klägerin als auch nach der Zeugin die Phrasen „Tun Sie das uns doch nicht an“ und „Die wollen doch keine Frau“/“Frauen sollten nicht eingeladen werden“ nicht direkt aufeinander folgten, sondern dazwischen etwas gesagt wurde, nämlich entweder „Sie müssen kommen, wir haben sie als einzige weibliche Bewerberin durchgeboxt“ oder (sinngemäß): „Sie müssen kommen, wir haben Sie als einzige Bewerberin durchgesetzt. Eine weitere Frau sollte nicht eingeladen werden, da Sie die einzige sind, die halbwegs die Qualifikationserfordernisse mitbringt.“ Kann der Kläger aber ersichtlich nicht die genaue Satzfolge – mit welchem genauen Inhalt auch immer – wiedergeben und widerspricht er insoweit sogar der Klägerin, kann im Nachhinein der Sinnzusammenhang der Äußerungen auch nicht im Sinne bloßer überwiegender Wahrscheinlichkeit nachvollzogen werden. (…)
Auch die Anhörung der Klägerin führte nicht zu einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ihres Vortrags. Zunächst einmal ist festzustellen, dass von der Klägerin vier (!) verschiedene, jedoch jeweils als wortwörtlich ausgegebene Versionen des Telefonats vorliegen.
§ 22 AGG ändert nichts an der primären Darlegungs- und Beweislast der Klägerin. Ist eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für Tatsachen, die eine Benachteiligung wegen eines Diskriminierungsmerkmals vermuten lassen, nicht beweisbar und liegt damit ein non liquet vor, bleibt es daher auch nach § 22 AGG dabei, dass die für die Diskriminierung beweispflichtige Klägerin unterliegt. (…)
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