Die vor Gericht klagende Bäckereiverkäuferin war 31 Jahre alt, verheiratet und seit 7,5 Jahren bei der Arbeitgeberin beschäftigt. Sie war zunächst circa drei Wochen vor Erhalt der Kündigung vom Arbeitgeber aufgefordert worden, die neue Auszubildende vernünftig zu behandeln und nicht vor Kunden zu kritisieren. Eine Woche später wurde sie auf Veranlassung der Filialleiterin zu einem Personalgespräch gebeten. Daraufhin hatte die Verkäuferin der Auszubildenden vorgeworfen, sie sei schuld an diesem erneuten Gespräch. Dabei hatte sie mit der Hand ganz nah an deren Hals gestikuliert. Die Auszubildende brach in Tränen aus. Am Folgetag wurde die Klägerin vom Arbeitgeber angewiesen, gegenüber der Auszubildenden und Kolleginnen einen angemessenen Ton zu wahren sowie Beschimpfungen und Bedrohungen zu unterlassen. Das sei ihre letzte Chance. Direkt danach fuhr die Verkäuferin in die Filiale und drohte einer neuen Arbeitskollegin unter anderem: „Wer mich beim Chef anmachen will, den mache ich platt“. Darauf sprach der Arbeitgeber die fristlose Kündigung aus.

Das war zulässig, entschied das Landesarbeitsgericht. Das von der Klägerin an den Tag gelegte ungezügelte aggressive Verhalten zerstöre den Betriebsfrieden und mache eine gedeihliche Zusammenarbeit unmöglich. Da sich die Verkäuferin trotz einer Abmahnung nicht zusammengerissen, sondern ihr beanstandetes Verhalten sofort wiederholt habe, sei die fristlose Kündigung des langjährigen Arbeitsverhältnisses korrekt.

Quelle: Pressemitteilung des Landesarbeitsgerichts Schleswig Holstein

Die Arbeitnehmerin war seit 1993 als nebenberuflich angestellte amtliche Tierärztin tätig. Sie war in der Fleischbeschau in einem großen Schlachthof eingesetzt. Nachdem es dort wiederholt zu Meinungsverschiedenheiten zwischen der Tierärztin und Mitarbeitern des Schlachthofes gekommen war, einigten sie und der Kreis sich auf einen Einsatz in einem anderen Schlachthof. Im Jahr 2008 teilte eine Praktikantin mit, die Tierärztin habe sich beleidigend und abfällig über ihren Vorgesetzten geäußert. Eine andere Tierärztin teilte mit, ihre Kollegin habe sich etwa ein Jahr zuvor über denselben Vorgesetzten abfällig geäußert und ihm unter anderem frauenfeindliches Verhalten vorgeworfen. Die Tierärztin bestritt, diese Äußerungen so getan zu haben. Wegen dieser Äußerungen sprach der Kreis eine fristgemäße Kündigung zum 31.03.2009 aus. Er trug vor, der Vorgesetzte sei nicht mehr bereit, mit der Tierärztin zusammen zu arbeiten. Auch im Schlachthof sei ein Einsatz nicht mehr möglich.

Das Arbeitsgericht stellte fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden sei. Hiergegen legte der Kreis Berufung ein.
Das Landesarbeitsgericht wies die Berufung zurück. Es stellte fest, dass die Kündigung sozialwidrig sei (§ 1 KSchG). Beleidigende und herabsetzende Äußerungen über Vorgesetzte seien zwar geeignet, eine Kündigung zu begründen. Es sei aber, sollten die Äußerungen so wie von der Arbeitgeberseite vorgetragen, gefallen sein, eine vorherige Abmahnung erforderlich. Das gelte für beide Fälle. Dabei sei auch die Entwicklung des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen. Wenn der Vorgesetzte sich wegen der Äußerungen weigere, weiter mit der Klägerin zusammen zu arbeiten, müsse vor Ausspruch einer Kündigung zunächst versucht werden, ein klärendes Gespräch zwischen beiden zu vermitteln.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Quelle: Pressemitteilung 4/09 des Landesarbeitsgerichts Schleswig Holstein vom 21.07.2009

Aus dem Urteil (bearbeitet und gekürzt):

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 26.05.2008 sowie über die Wirksamkeit von Befristungsabrede zum 20.08.2008 und zum 31.12.2008 und damit im Zusammenhang über Annahmeverzugslohnansprüche der Klägerin.

Die Klägerin (geb. am 01.01.1976) war bei der Beklagten seit dem 20.02.2008 als Vorarbeiterin zu einem Stundenlohn von € 9,41 brutto mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden beschäftigt. Sie wurde im Objekt Uniklinik M.-Stadt eingesetzt. Der schriftliche Formulararbeitsvertrag enthält – soweit vorliegend von Interesse – folgende Regelungen:

㤠I

Inhalt und Dauer des Arbeitsverhältnisses

1. Das Arbeitsverhältnis beginnt am ….20.02.08 ….und endet am ….31.12.08…. .

Es wird zunächst für die Dauer von sechs Monaten zur Probe eingegangen und endet mit Ablauf dieser Probezeit. Bei stillschweigender Weiterbeschäftigung bleibt es bei der Befristung gemäß Satz 1.

2. Das Arbeitsverhältnis kann vom Arbeitnehmer und Arbeitgeber während der Probezeit und auch danach bis zum Ablauf der Befristung gemäß Nr. 1 Satz 1 unter Einhaltung der tariflichen Kündigungsfristen gekündigt werden.

3. Für das Arbeitsverhältnis gelten die Vorschriften des bei Antritt gültigen Rahmentarifvertrages für gewerbliche Arbeitnehmer des Gebäudereinigerhandwerks.

…

§ VIII

Kündigung des Arbeitsverhältnisses

1. Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gelten die Bestimmungen des Rahmentarifvertrages für gewerbliche Arbeitnehmer des Gebäudereinigerhandwerks.

2. Während der ersten zwei Wochen kann das Arbeitsverhältnis von beiden Seiten unter Einhaltung einer Frist von einem Werktag gekündigt werden.

3. Nach den ersten zwei Wochen während der Probezeit beträgt die Kündigungsfrist für beide Teile zwei Wochen.

…”

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 26.05.2008, das der Klägerin am 27.05.2008 zugegangen ist, zum 11.06.2008.

Die Klägerin hält sowohl die Kündigung als auch die Befristungen für unwirksam. Sie nimmt Bezug auf die Entscheidung des BAG vom 16.04.2008 (7 AZR 132/07 – NZA 2008, 876). Die Befristung zum Ablauf der Probezeit stelle eine überraschende Klausel im Sinne von § 305 c Abs. 1 BGB dar. (…)

Entscheidungsgründe:

(…) Das Arbeitsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Kündigung der Beklagten sei nicht gemäß § 1 KSchG auf ihre soziale Rechtfertigung hin zu überprüfen weil das am 20.02.2008 begründete Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 27.05.2008 noch keine sechs Monate bestanden habe. Die Beklagte habe die zweiwöchige Kündigungsfrist des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages für das Gebäudereinigerhandwerk gewahrt.

Die Probezeitvereinbarung sei entgegen der Auffassung der Klägerin wirksam. Etwas anderes ergebe sich nicht aus der von der Klägerin in Bezug genommenen Entscheidung des BAG vom 16.04.2008 (7 AZR 132/07- NZA 2008, 876). Anders als im dort entschiedenen Einzelfall handele es sich bei § I Nr. 2 des vorliegenden Arbeitsvertrages nicht um eine überraschende Klausel im Sinne von § 305 c Abs. 1 BGB. Die Befristung zum Ablauf der Probezeit befinde sich nicht an einer unerwarteten Stelle des Vertrags. Sie sei vielmehr in dem mit “Inhalt und Dauer des Arbeitsverhältnisses” überschriebenen § I des Arbeitsvertrages und damit gerade an der Stelle enthalten, wo sie – wenn überhaupt – auch zu erwarten sei. Die Befristung eines Arbeitsvertrages zum Ablauf der Probezeit als solche sei zudem eine im Arbeitsleben übliche Vertragsgestaltung und in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TzBfG ausdrücklich gesetzlich geregelt.

Das Überraschungsmoment ergebe sich vorliegend auch nicht aus der inhaltlichen Gestaltung und dem äußeren Erscheinungsbild des § I des Arbeitsvertrages. Anders als in dem vom BAG (Urteil vom 16.04.2008, a.a.O.) entschiedenen Fall seien vorliegend die Vertragslaufzeit und die Tätigkeit der Klägerin als Vorarbeiterin sowie der vereinbarte Arbeitsort drucktechnisch gerade nicht hervorgehoben, sodass auch nicht der Eindruck erweckt werde, dass es sich insgesamt um einen “nur” zeitbefristeten Arbeitsvertrag handele. Vielmehr sei die gestaffelte Befristung von Probezeit und Zeitbefristung in § I ausdrücklich aufgeführt und auch für den juristischen Laien verständlich formuliert. Insbesondere sei, woran es in dem vom BAG entschiedenen Fall auch gemangelt habe, in § I Nr. 1 des Arbeitsvertrages, dort Satz 2, ausdrücklich und eindeutig geregelt, dass es auch bei einer Weiterbeschäftigung nach Ablauf der Probezeit jedenfalls bei der ebenfalls vereinbarten Zeitbefristung verbleiben solle. Im Arbeitsvertrag sei auch – was bei befristeten Arbeitsverhältnissen gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG notwendig sei – ausdrücklich die ordentliche Kündigungsmöglichkeit und zwar sowohl während der Probezeit als auch noch einmal gesondert während der Zeitbefristung vereinbart. Von dieser vereinbarten Kündigungsmöglichkeit habe die Beklagte bereits während der Probezeitbefristung Gebrauch gemacht. Dabei habe sie die tarifvertragliche Kündigungsfrist eingehalten. Das Arbeitsverhältnis habe mithin mit Ablauf des 11.06.2008 sein Ende gefunden.

Selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin die Unwirksamkeit der Probezeitbefristung unterstelle, sei das Arbeitsverhältnis durch die streitgegenständliche ordentliche Kündigung vom 26.05.2008 beendet worden. Anders als befristete Arbeitsverhältnisse, die gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG nur dann ordentlich kündbar seien, wenn dies arbeitsvertraglich vereinbart worden sei, seien unbefristet abgeschlossene Arbeitsverhältnisse auch ohne ausdrückliche Vereinbarung einer Kündigungsmöglichkeit vor Ablauf der Wartezeit stets ordentlich kündbar. Erst nach Ablauf der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG seien Arbeitgeberkündigungen bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes von den Gerichten für Arbeitssachen auf ihre soziale Rechtfertigung hin zu überprüfen. Schließe man sich der Ansicht der Klägerin an, die Probezeitbefristung sei unwirksam, folge daraus, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet worden wäre, das während der ersten sechs Monate seines Bestehens, ohne Überprüfung der sozialen Rechtsfertigung ordentlich kündbar gewesen wäre. Soweit die Klägerin der Auffassung sei, trotz einer Unwirksamkeit der vereinbarten Befristung sei dennoch die Vereinbarung einer Kündigungsmöglichkeit notwendig, da derjenige, der die Befristung wähle, sich auch an den dafür geltenden Regelungen festhalten lassen müsse, sei dies nicht überzeugend. Die Klägerin übersehe bei ihrer Argumentation, dass auch bei einer unterstellten Unwirksamkeit der Befristung, die ausdrücklich geregelte Kündigungsmöglichkeit nicht entfalle bzw. nicht notwendig sei.

Der Arbeitnehmer werde durch die hier vertretende Rechtsauffassung auch nicht unangemessen benachteiligt. Beide Parteien würden vielmehr lediglich so gestellt, wie sie ohne die Vereinbarung einer Befristung gestanden hätten. Insoweit sei zu beachten, dass der Befristungsschutz vor allem dazu diene, einer Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes zur Lasten der Arbeitnehmer vorzubeugen. Dies sei aber bei Arbeitsverhältnissen, die – wie hier – noch keine sechs Monate bestanden haben, mangels Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes grundsätzlich nicht möglich und nötig. Wenn auch gemäß § 306 BGB bei der Prüfung von Formulararbeitsverträgen der Grundsatz der geltungserhaltenden Reduktion nicht zur Anwendung gelange, verlange die gebotene Sanktionierung unwirksamer AGB-Klauseln nicht, den Arbeitgeber (noch) schlechter zu stellen, wie er nach geltender Rechtslage ohne die unwirksame Klausel stünde.

(…)

Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, kann dahinstehen, ob die im Formulararbeitsvertrag enthaltene Doppelbefristung sowohl zum 30.08. als auch zum 31.12.2008 unwirksam ist. Selbst wenn man dies zu Gunsten der Klägerin unterstellt, führt dies nicht zu der von ihr gewünschten Rechtsfolge. Nach der gesetzlichen Regelung des § 306 Abs. 2 BGB richtet sich der Inhalt des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften, soweit Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam sind. Nach den gesetzlichen Vorschriften ist ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, das die Klägerin mit ihren Klageanträgen zu 4) und 5) ausdrücklich festgestellt haben will, ordentlich kündbar. Steht dem Arbeitnehmer der gesetzliche Kündigungsschutz nicht zu, weil er die gesetzliche Wartezeit von sechs Monaten des § 1 Abs. 1 KSchG nicht erfüllt, gilt für eine arbeitgeberseitige ordentliche Kündigung der Grundsatz der Kündigungsfreiheit.

Die Ansicht der Klägerin, mit der Befristung falle automatisch auch die damit verbundene Kündigungsmöglichkeit weg, findet im Gesetz keine Stütze. Die Rechtsfolgen unwirksamer Vertragsbedingungen sind in § 306 BGB geregelt. Für eine Rechtsfortbildung contra legem, die der Klägerin vorschwebt, wenn sie meint, die Rechtsprechung müsse über § 306 BGB hinausgehen und als Sanktion eine Unkündbarkeit statuieren, ist kein Raum. Aufgabe und Befugnis der Gerichte zur Rechtsfortbildung sind zwar anerkannt. Dieser Befugnis sind aber durch den rechtsstaatlichen Grundsatz der richterlichen Rechts- und Gesetzesbindung (Art. 20 Abs. 3 GG) Grenzen gezogen. Hat der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, darf der Richter sie nicht verändern und durch eine judikative Lösung contra legem ersetzen. So liegt es hier. Ist eine Vertragsklausel unwirksam, richtet sich der Inhalt des Vertrages gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Nach den gesetzlichen Vorschriften ist ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in den ersten sechs Monaten ordentlich – und zwar ohne sozial gerechtfertigten Grund – kündbar. Sanktionen, wie sie die Klägerin für erforderlich hält, nämlich das Fortbestehen eines unkündbaren und unbefristeten Arbeitsverhältnisses sowohl über den 30.08.2008 als auch über den 31.12.2008 hinaus, sieht das Gesetz nicht vor.

Nach alledem hat die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.05.2008 das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 11.06.2008 beendet. (…)

Tipp:
Arbeitgebern ist in solchen Fällen jedoch zu raten, den Belästiger freizustellen um eine eigene Pflichtverletzung aufgrund der Vorschriften des AGG zu vermeiden.

Aus dem Urteil (bearbeitet und gekürzt):

Sachverhalt:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen hilfsweise fristgemäßen Kündigung mit dem Vorwurf der sexuellen Belästigung von Arbeitskolleginnen. Der Kläger ist am ….1969 geboren und steht seit 1991 in einem Vertragsverhältnis zur Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin. Er ist zunächst ausgebildet worden und seit 1992 als Krankenpflegehelfer beschäftigt. Sein durchschnittlicher Bruttomonatsverdienst beläuft sich auf 2.800,00 EUR. Der Kündigung liegen zwei Vorfälle zugrunde:
1. Seit dem 01.10.2007 arbeitet die Zeugin B. bei der Beklagten. Der Kläger hat dieser gegen Ende 2007/Anfang 2008 während der Arbeitszeit – die Zeugin legte gerade Dokumentationen an – ein Bild mit dem unbekleideten Unterkörper einer Frau mit gespreizten Beinen in Nahaufnahme gezeigt. Die Zeugin forderte den Kläger auf, das Bild sofort wegzunehmen. Ob das Foto verfremdet war, ist streitig. Die Zeugin hat dienstlich zunächst nichts gemeldet. Sie befand sich noch in der Probezeit. Unabhängig davon hat die Zeugin B. den Kläger einmal nach Dienstende auf dessen Bitte zu einer Diskothek, die auf ihrem Nachhauseweg lag, mitgenommen und dort abgesetzt. Eine weitere männliche Person befand sich im Auto.
2. Der Kläger hat darüber hinaus die Zeugin P. am 17.04.2008 nachts gegen 0.15 Uhr im Dienst angerufen und in ein etwas längeres Gespräch verwickelt. Dabei hat er unter anderem gesagt, wenn sie seine Freundin wäre, könne sie BMW fahren; was die Zeugin unter Hinweis auf ein eigenes Auto deutlich ablehnte. Der Kläger soll nach Aussage der Zeugin dann einen Wunsch nach einer neuen Freundin geäußert und sodann gesagt haben: „Ja M., dann nehme ich meinen Schwanz und stecke ihn in dein Loch und spritz ab.” Die Zeugin P. drückte einer Arbeitskollegin das Telefon mit dem Bemerken, bitte sofort aufzulegen, in die Hand und eilte zu einer Patientin. Der Kläger klang alkoholisiert und behauptet, derartiges nicht konkret erinnern zu können. Nach diesen Vorfällen wurde der Kläger am 14.05.2008 arbeitsunfähig krank. Er hatte sich einen Fuß gebrochen. Im Frühdienst am 15.05.2008 berichtete Frau P. der Zeugin B., die mittlerweile Pflegedienstleiterin geworden war, von dem Telefonat vom 17.04.2008. Diese informierte die Beklagte, die mit am 16.05.2008 zugegangenem Schreiben den Kläger von der Erbringung seiner Arbeitsleistung suspendierte und gab ihm Gelegenheit, sich zu äußern (Anlage B 2 – Bl. 27 f. d. A.). Am 19.05.2008 nahm der Kläger zu den Vorwürfen Stellung (Anlage B 3 – Bl. 29 – 31 d. A.). Mit Schreiben vom 22.05.2008 leitete die Beklagte sodann die Anhörung des bei ihr gebildeten Betriebsrats zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung, hilfsweise einer ordentlichen Kündigung zum 31.12.2008, ein (Anlage B 4, Bl. 32 d. A.). Mit Schreiben vom 26.05.2008 nahm der Betriebsrat hierzu Stellung und äußerte Bedenken. Er sah den Ausspruch einer Kündigung als unverhältnismäßig an und hielt eine Versetzung, verbunden mit einer Abmahnung und einer Entschuldigung bei den beiden Mitarbeiterinnen für ausreichend (Anlage B 5, Bl. 33 d. A.). Am 27.05.2008 sprach die Beklagte sodann die außerordentliche Kündigung aus und kündigte gleichzeitig vorsorglich ordentlich zum 31.12.2008 (Anlage B 6, Bl. 34 f. d. A.). Hiergegen erhob der Kläger am 17.06.2008 Kündigungsschutzklage. Ebenso entschuldigte er sich am 08.07.2008 bei den betroffenen Mitarbeiterinnen. Der Kläger hat beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche/ordentliche Kündigung vom 27.05.2008, zugegangen am 27.05.2008, aufgelöst worden ist. (…)

Entscheidungsgründe
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der Berufungsbegründungsfrist auch begründet worden.
II. Auf die Berufung des Klägers war die erstinstanzliche Entscheidung teilweise abzuändern. Das teilweise unstreitige, teilweise durch die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme bestätigte Verhalten des Klägers stellt eine sexuelle Belästigung seiner Kolleginnen B. und P. dar. Es rechtfertigt aber gerade unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten auch angesichts des langjährig unbeanstandet bestehenden Beschäftigungsverhältnisses keine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses, jedoch eine fristgemäße Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen. 1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann. 2. Die sexuelle Belästigung von Mitarbeiterinnen an ihrem Arbeitsplatz kann „an sich” eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung rechtfertigen. Eine sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz stellt im Rahmen der §§ 3 Abs. 4, 2 Abs. 1 Nr. 1 – 4 AGG eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dar. Die sexuelle Belästigung muss aber feststehen. Ist das der Fall, hat der Arbeitgeber gemäß § 12 Abs. 3 AGG die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zur Unterbindung wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung zu ergreifen (§ 12 Abs. 3 AGG). Ob die sexuelle Belästigung dann zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt, hängt von ihrem Umfang und ihrer Intensität ab (BAG vom 25.03.2004 – 2 AZR 341/03 – Rz. 18 – zitiert nach JURIS – mit einer Vielzahl von weiteren Nachweisen; LAG Rheinland-Pfalz vom 24.10.2007 – 8 Sa 125/07 – Rz. 29, zitiert nach JURIS).
3. Nach § 3 Abs. 4 AGG ist eine sexuelle Belästigung jedes unerwünschte, sexuell bestimmte Verhalten, das die Würde von Beschäftigten am Arbeitsplatz verletzt. Hierzu gehören auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen. Dies entspricht der bereits vor Inkrafttreten des AGG geltenden Rechtslage nach §§ 2 Abs. 3, 4 Abs. 1 Nr. 1 BSchG a. F. (vergl. dazu BAG vom 25. März 2004 – 2 AZR 351/03 – zitiert nach JURIS). Die Unerwünschtheit des fraglichen sexuellen Verhaltens muss nach außen in Erscheinung getreten und für den Handelnden erkennbar sein. Das ist anzunehmen, wenn aus dem Verhalten der oder des Betroffenen für einen neutralen Beobachter die Ablehnung hinreichend deutlich geworden ist. Unter Umständen kann auch ein rein passives Verhalten in der Form eines zögernden, zurückhaltenden Geschehenlassens gegenüber einem drängenden, durchsetzungsfähigen Belästiger zur Erkennbarkeit einer ablehnenden Haltung ausreichen (Arbeitsgericht Kaiserslautern vom 27.03.2008 – 2 Ca 1784/07 – Rz. 27, zitiert nach JURIS; BAG a. a. O.; LAG Schleswig-Holstein vom 27.09.2006 – 3 Sa 163/06 – Rz. 51, zitiert nach JURIS; BAG vom 25.03.2008, a. a. O., Rz. 25 m. w. N.). 4. Unter Berücksichtigung des unstreitigen Tatsachenvortrages und des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme ergibt sich für die Kammer, dass der Kläger die Arbeitskolleginnen B. und P. am Arbeitsplatz sexuell belästigt hat. a) Unstreitig hat der Kläger der Zeugin B. ein Bild auf seinem Handy mit den unbekleideten Geschlechtsteilen einer Frau mit gespreizten Beinen in Nahaufnahme gezeigt. Die Zeugin B. hat ihn unverzüglich aufgefordert, das Bild sofort aus ihrem Blickfeld zu entfernen.
In diesem Zusammenhang ist es auch unbeachtlich, ob der Kläger der Zeugin B. ein verfremdetes Foto oder ein nicht verfremdetes Originalfoto gezeigt hat. Die Zeugin hat letzteres ausdrücklich bestätigt. Abgesehen davon ist es ein Leichtes, durch Veränderung des Bildbearbeitungsmoduses/der Effekte das gleiche Foto völlig anders erscheinen zu lassen. Das kann jedoch letztendlich dahingestellt bleiben, denn der Darstellungsgegenstand ist zweifelsfrei gleich geblieben.Er hatte einen eindeutigen, nicht mit der Arbeitsleistung im Zusammenhang stehenden, sexuellen Darstellungsinhalt, mit dem der Kläger die Zeugin B. während ihrer Arbeit konfrontiert hat. Die Kammer hat auch keinerlei Anhaltspunkte, die die Richtigkeit der Aussage der Zeugin insoweit fraglich erscheinen lassen könnte. Auch der Kläger hat hierzu nichts Konkretes vorgebracht. b) Ferner steht nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme auch für das Berufungsgericht fest, dass der Kläger am 17.04.2008 die Arbeitskollegin P. nachts gegen 0.15 Uhr im Dienst angerufen und ihr im Rahmen dieses Telefonats unter anderem gesagt hat: „Ja, M., dann nehme ich meinen Schwanz und stecke ihn in dein Loch und spritz ab.” Die Zeugin war perplex und hat – ohne weitere an den Kläger gerichtete Worte – das Telefonat durch eine Kollegin unverzüglich beenden lassen. c) Diese beiden Handlungen stellen ein unerwünschtes Verhalten und damit eine sexuelle Belästigung im Sinne des § 3 Abs. 4 AGG dar. Beide Zeuginnen haben das genannte Veralten des Klägers umgehend und erkennbar abgelehnt. Für die Annahme einer sexuellen Belästigung kann eine einzelne Handlung ausreichend sein; einer Wiederholungsgefahr bedarf es nicht (Däubler/Bertzbach, Komm. Zum AGG, 2. Auflage, Rz. 77 zu § 3 m. w. N.).
Auch aus dem sonstigen Umgang, der zwischen den beiden Zeuginnen und dem Kläger gepflegt wurde, ergibt sich nicht, dass ausnahmsweise nicht vom Vorliegen „unerwünschten Handelns” des Klägers mit sexuellem Inhalt auszugehen wäre. Zwar hat die Zeugin B. den Kläger zu anderer Zeit auf ihrem Nachhauseweg auf dessen Bitte mit ihrem Auto bei einer Diskothek abgesetzt. Das lässt unter dem Blickwinkel eines neutralen Beobachters jedoch keinerlei Rückschlüsse darauf zu, sie fände es nicht sexuell belästigend und entwürdigend, von ihm während ihrer Arbeit mit der Nahaufnahme der unbekleideten Geschlechtsteile einer Frau mit gespreizten Beinen konfrontiert zu werden. In diesem Verhalten des Klägers war naturgemäß ein sexualisiertes, anzügliches Ansinnen gegenüber der Klägerin enthalten, sich hierzu zu äußern, selbst zu verhalten und gerade dieses Foto gegebenenfalls auch als Aufforderung zu verstehen, sexuell auf den Kläger zu reagieren. Dass der Kläger von der Zeugin B. einmal an einer Diskothek abgesetzt wurde und dass diese ihn unter Umständen auch mal als „ganz Lieber” bezeichnet hat – in welchem Kontext auch immer das überhaupt gefallen sein mag -, rechtfertigt keine andere Einordnung. Der Kläger konnte – ausgehend von einem neutralen Beobachter – bei Beachtung der in und von unserer Gesellschaft aktuell gebotenen und verlangten Wertschätzung des anderen Geschlechts unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt davon ausgehen, das Vorzeigen eines solchen Fotos mit eindeutig sexuellem Inhalt belästige die Arbeitskollegin B. nicht sexuell. Derartiges, zweifelsfrei sexuell motiviertes Auftreten gegenüber einer Kollegin gehört nicht an den Arbeitsplatz. Das hat man/Mann auch heutzutage zu wissen und zu respektieren. Gleiches gilt für sein über einen längeren Zeitraum gegenüber der Zeugin P. an den Tag gelegtes Verhalten, das in dem Telefonat gipfelte. Es erschließt sich der Berufungskammer nicht, vor welchem rechtlichen, tatsächlichen und gesellschaftlichen Hintergrund der Kläger meint, so lange die Zeugin P. immer wieder von sich aus in Gespräche über Intimitäten und privateste Angelegenheiten verwickeln zu können, ohne sie sexuell zu belästigen, bis sich diese ihm gegenüber derartige Gespräche ausdrücklich verbittet. Die Zeugin hat dem Kläger u.a. unstreitig schon früher mitgeteilt, dass sie keine sexuellen Neigungen in Bezug auf Männer hat. Sie hat ihm weiter mitgeteilt, dass sie in einer Beziehung lebt. Die Zeugin hat ihm ferner gesagt, dass sie keinen Wert darauf lege, mit ihm seinen BMW zu teilen. Alle diese Äußerungen sind zweifelsfrei dahingehend zu verstehen, dass keine private, sexuelle Beziehung erwünscht ist. Der Kläger hätte dieses akzeptieren und die Zeugin in Ruhe lassen müssen. Nur damit hätte er ihre menschliche Würde und ihr Recht auf sexuelle Selbstbestimmung und auf die Erbringung ihrer Arbeitsleistung frei von sexualisierter Kommunikation respektiert. Das hat er jedoch gerade nicht getan, der Zeugin P. vielmehr auf niedrigstem verbalem Niveau Geschlechtsverkehr mit ihm avisiert.
5. Dieses sexuell belästigende Verhalten des Klägers wiegt schwer. Unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Einzelfalles sowie der Interessen beider Vertragsteile und der betroffenen Mitarbeiterinnen wiegt das Fehlverhalten jedoch nicht so schwer, dass es der Beklagten nicht zugemutet werden konnte, den Kläger noch wenigstens bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Zugunsten des Klägers spricht seine außerordentlich lange Betriebszugehörigkeit von rund 18 Jahren. Zu seinen Gunsten spricht auch, dass er sich während dieser Betriebszugehörigkeit nichts zuschulden kommen lassen hat. Es liegt keinerlei Abmahnung vor. Zugunsten der Beklagten ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Kläger in einem überwiegend weiblich besetzten Umfeld arbeitet und ausweislich der Aussage der Zeugin P. für seinen sexualisierten Sprachgebrauch allgemein bekannt war. Auch sein unerwünschter sexualisierter Umgang mit den beiden Zeuginnen war von einiger Dauer. Bei der Abwägung ist aber auch zu bewerten, dass dem Kläger – anders als in vielen anderen Rechtstreitigkeiten wegen sexueller Belästigung – „nur” verbale Handlungen und keinerlei unerwünschte körperliche Berührungen zur Last gelegt werden können. Auch hat er keine Funktion als Vorgesetzter und damit kein etwaiges durch Über-/Unterordnung gegebenes Abhängigkeitsverhältnis ausgenutzt. Zu berücksichtigen ist außerdem, dass § 12 Abs. 3 AGG einen allgemeinen arbeitsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz fixiert, der dem Arbeitgeber auch bei Vorliegen sexueller Belästigungen ein Handeln in einer Spannbreite vom Ausspruch einer Abmahnung, über Umsetzungen, Versetzungen bis hin zu Kündigungen, fristlos oder fristgemäß, abverlangt. Der Arbeitgeber hat also abzuwägen. Eine begangene sexuelle Belästigung macht die Weiterbeschäftigung nicht per se kraft Gesetzes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB unzumutbar.
6) Vor diesem Hintergrund hält die Berufungskammer unter Abwägung der oben genannten Gesichtspunkte es vorliegend nicht für unzumutbar, den Kläger auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Dabei ordnet die Kammer, entgegen der Ansicht des Prozessbevollmächtigten der Beklagten den Kläger aus Anlass des Telefonates mit der Zeugin P. auch keineswegs als potentiellen Vergewaltiger ein. Hierfür gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Ebenso wenig gibt es irgendeinen Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger sich gezielt die Zeugin B. als noch in der Probezeit befindliche Kollegin ausgesucht hat, um sie ggf. gefügig zu machen und gleichzeitig davon abzuhalten, sich an den Arbeitgeber zu wenden. Auch hierfür gab es keinerlei Anhaltspunkte. Die Berufungskammer ist – mangels Vorliegens anderweitiger Anhaltspunkte irgendeiner Art – davon überzeugt, dass der Kläger unter dem Damoklesschwert der laufenden Kündigungsfrist und dem Schock der ausgesprochenen Kündigung während des Laufs der Kündigungsfrist weitere sexuelle Belästigungen von Arbeitskolleginnen unterlassen hätte; dieses zumindest versucht hätte. Angesichts des unmittelbar vor Ausspruch der Kündigung gebrochenen Fußes waren die möglichen Berührungspunkte zu weiblichen Arbeitskolleginnen in der Kündigungsfrist ohnehin zeitlich äußerst eingeschränkt. Für dann trotz der ausgesprochenen Kündigung erneute sexuelle Belästigungen von Kolleginnen im Dienst wäre ein Vorgehen der Beklagten nach § 626 Abs. 1 BGB eröffnet. Aus den genannten Gründen ist die Kündigung vom 27.05.2008 als außerordentliche Kündigung unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten unwirksam. 7. Das streitbefangene Verhalten des Klägers rechtfertigt jedoch eine fristgemäße Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG. Zum Vorliegen des erforderlichen Kündigungsgrundes wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen. Auch unter Berücksichtigung des in § 12 Abs. 3 AGG nochmals ausdrücklich festgelegten allgemeinen arbeitsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ergibt sich vorliegend nicht, dass die Kündigung unverhältnismäßig ist und eine Abmahnung und/oder Versetzung ausreichend gewesen wäre.
Unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme ergibt sich, dass der Kläger für seine sexualisierte Sprache im Betrieb der Beklagten bekannt war. Weiter ergibt sich, dass sich im Umgang mit Frau B. ein unerwünschter sexualisierter Umgang über einen längeren Zeitraum an den Tag gelegt wurde, der dazu führte, dass diese den Raucherraum verlassen hat, wenn der Kläger sich über Sexualpraktiken im Dienst ausgelassen hat. Gegenüber der Zeugin B. steigerte sich das verhalten des Klägers bis zum Zeigen des Bildes auf dem Handy Ende 2007/Anfang 2008. Nachdem ihm dort deutlich gemacht wurde, dass die Zeugin B. derartige Bilder nicht zu sehen wünschte, nahm der Kläger dieses nicht zum Anlass, sein Verhalten zu hinterfragen, sondern wandte sich gesteigert der Zeugin P. zu. Das endete letztendlich in dem Telefonat vom 17.04.2008. Aus diesem Gesamtkontext wird deutlich, dass es sich um ein auf Dauer angelegtes sexualisiertes Verhalten des Klägers gegenüber weiblichen Kolleginnen im Dienst handelt. Die beiden streitbefangenen sexuellen Belästigungen sind zudem auch keineswegs „lapidare Vorfälle”. Sie sind auch nicht zu mildern durch etwaigen Alkoholkonsum des Klägers. Dieser hat seinen Alkoholkonsum so zu steuern, dass er seine Handlungen und seinen Sprachgebrauch so im Griff hat, dass er in der Lage ist, die Würde seiner Arbeitskolleginnen zu achten. Da die Beklagte zudem überwiegend weibliches Personal beschäftigt, hat sie die Pflicht, dieses gemäß §§ 12, 14 AGG vor sexuellen Belästigungen nachhaltig zu schützen. Klare, zweifelsfrei gegebene sexuelle Belästigungen des vorliegenden Gewichts sind von ihr nicht als „Kavaliersdelikt” zu behandeln. „Die Berufungskammer folgt insoweit nicht der Ansicht des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 27.03.2008 – (2 Ca. 1784/07 – zitiert nach JURIS), dass ein Arbeitgeber vor Ausspruch einer etwaigen Kündigung bei verbalen Äußerungen immer nächst einmal eine Abmahnung aussprechen muss. Das entspräche nicht der gebotenen Einzelfallwürdigung. Unter Abwägung all dieser Gesichtspunkte ist auch unter Berücksichtigung der langjährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers vorliegend weder eine Abmahnung noch eine Versetzung ausreichend, um auf das von dem Kläger an den Tag gelegte Verhalten für alle Betroffenen und alle Beteiligten maßvoll zu reagieren. Die am 27.05.2008 hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung ist daher verhältnismäßig.(…)

Vorinstanz: 6 Ca 1698 b/08 ArbG Lübeck

Damit ist das Landesarbeitsgericht von der Entscheidung des Arbeitsgerichts Kiel abgewichen. Das Arbeitsgericht hatte bereits die fristlose Kündigung für gerechtfertigt erachtet.

Aus dem Urteil (bearbeitet und gekürzt):
Der am …1963 geborene, verheiratete Kläger, der zwei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet ist, ist seit dem 14.11.1995 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Er wurde als Helfer in der Waschstraße eingestellt. Nachdem die Beklagte den Betrieb der Waschstraße eingestellt hatte, wurde der Kläger mit Wirkung ab dem 01.10.2003 als Ladenhilfe übernommen und in der Getränkeab-teilung des Bereiches „Allgemeine Lebensmittel” eingesetzt. (…)
Nach Urlaubsrückkehr wies der Warenhausleiters K… den Kläger am 25.02.2008 an, wieder in der Getränkeabteilung zu arbeiten. Der Kläger weigerte sich strikt, dieser Anordnung Folge zu leisten. Er berief sich darauf, dass sein muslimischer Glaube ihm jeglichen Umgang mit Alkohol verbiete. Eine sodann in Gegenwart des Betriebsratsmitgliedes R. geführte Unterredung mit dem Kläger führte ebenso wenig zu einer Änderung des klägerischen Standpunktes wie eine schriftliche Aufforderung zur Arbeitsaufnahme in dem Getränkebereich durch den Warenhausleiter. Der Warenhausleiter K… stellte den Kläger daraufhin für den 25.02.2008 von der Arbeit frei. Am 27.02.2008 erhielt die Beklagte eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Klägers, ausgestellt am 25.02.2008 für den Zeitraum bis zum 04.03.2008. Am 26.02.2008 leitete die Beklagte das Anhörungsverfahren beim Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen, vorsorglich fristgemäßen Kündigung ein (Bl. 45 f. d. A.). Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Kündigung (Bl. 47 d. A.) Die Beklagte kündigte dem Kläger mit Schreiben vom 01.03.2008, dem Kläger zugegangen am 03.03.2008, fristlos. Mit weiterem Schreiben vom 05.03.2008 sprach die Beklagte dem Kläger gegenüber vorsorglich eine fristgemäße Kündigung zum 30.08.2008 aus (Bl. 4 d. BA) Gegen diese Kündigungen hat der Kläger fristgemäß Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht erhoben. (…)

(…) Das Arbeitsverhältnis endete nicht bereits mit Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 01.03.2008 am 03.03.2008. (…)
Das Arbeitsverhältnis endete jedoch aufgrund der ordentlichen Kündigung vom 05.03.2008 zum 31.08.2008. Diese Kündigung ist sozial gerechtfertigt nach § 1 Abs. 2 KSchG. Der Kläger hat durch seine Arbeitsverweigerung in erheblichem Maße ge-gen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es vorliegend angesichts der Beharrlichkeit nicht. Die Beharrlichkeit ergibt sich daraus, dass der Kläger weder in dem Gespräch mit dem Marktleiter K… noch unter Hinzuziehung des Personalleiters bereit war, in der Getränkeabteilung zu arbeiten. Der Kläger bestreitet auch nicht, dass er sich grundsätzlich und endgültig geweigert hat, in der Getränkeabteilung zu arbeiten. Er lehnt es auch noch ab, dort zu arbeiten. Angesichts des der Beklagten aufgrund des Art. 12 Abs. 1 GG zustehenden Direktionsrechts, war der Kläger auch angesichts der Glaubensfreiheit gemäß Art. 4 Abs. 1 GG nicht befugt, die dortige Arbeit dauerhaft zu verweigern. Insoweit wird auf die Ausführungen zu Ziff. 2. dieser Entscheidungsgründe verwiesen. Die Interessenabwägung fällt angesichts der dauerhaften und endgültigen Weigerung des Klägers zu dessen Lasten aus. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es ihm über Jahre, zumindest aber über ein Jahr lang möglich gewesen ist, Regale mit alkoholischen Getränken zu füllen oder Bier- und Weinkisten an den dafür vorgesehenen Plätzen abzustellen.

Vorinstanz: ArbG Kiel – 2 Ca 455 c/08 ArbG Kiel

Im Lager galt zum Schutz der Lebensmittel und aus Brandschutzgründen ein Rauchverbot. Am 21.04.2006 war der Lagerarbeiter vom Geschäftsführer rauchend dort angetroffen worden. Darauf wurde eine Abmahnung ausgesprochen. Weniger als 3 Monate danach rauchte der Arbeiter erneut im Lager. Ihm wurde fristgerecht zum 31.03.2007 gekündigt. Zwischen Geschäftsleitung und Betriebsrat wurde jedoch vereinbart, dass wegen des Alters und der langen Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers die Kündigung zurückgenommen werden sollte, wenn dieser innerhalb der Kündigungsfrist nicht mehr gegen die Betriebsordnung verstoße. Dementsprechend wurde, weil kein neuer Verstoß festgestellt wurde, das Arbeitsverhältnis über den 31.03.2007 fortgesetzt. Bereits im August jedoch rauchte der Arbeiter erneut im Lager, worauf ihm erneut fristgerecht gekündigt wurde. Die Kündigungsschutzklage dagegen blieb in beiden Instanzen erfolglos.

Quelle: Pressemitteilung, Landesarbeitsgericht Köln zum Urteil vom 01.08.2008, Az. 4 Sa 590/08