Wenn der Deutschkurs der besseren Verständigung mit den Kollegen und vor allen Dingen den Kunden dient sei gegen die Aufforderung nichts einzuwenden.

Die aus dem ehemaligen Jugoslawien stammende Klägerin, deren Muttersprache kroatisch ist, ist bei der Beklagten als Reinigungskraft und vertretungsweise als Kassiererin in einem Schwimmbad langjährig beschäftigt. Die Beklagte forderte sie Mitte 2006 zweimal erfolglos auf, an einem Deutschkurs teilzunehmen, da es in der Verständigung mit Kollegen, Vorgesetzten und Kunden immer wieder zu Problemen komme. Die Klägerin warf der Beklagten vor, sie aufgrund ihrer Nationalität zu diskriminieren. Nachdem die Klägerin lange Zeit arbeitsunfähig krank gewesen war, wandte sich die Beklagte ein weiteres Mal Ende Januar 2008 an die nunmehr anwaltlich vertretene Klägerin und machte ihr nochmals deutlich, dass eine sprachliche Verständigungsmöglichkeit für die Zusammenarbeit mit den Kollegen im Kassen- und Servicebereich Grundvoraussetzung sei. Die Klägerin solle ihre Resistenz gegenüber der Sprache des Landes aufgeben. Daraufhin machte die Klägerin gegenüber der Beklagten erfolglos eine Entschädigung in Höhe von EURO 15.000,00 wegen Diskriminierung geltend. Die sodann von der Klägerin erhobene Entschädigungsklage wies das Arbeitsgericht Elmshorn ab. Die Berufung der Klägerin vor dem Landesarbeitsgericht blieb ohne Erfolg.

Zur Begründung führte das Landesarbeitsgericht aus: Die Aufforderung, einen Deutschkurs zu besuchen, stellt keine den Entschädigungsanspruch auslösende Belästigung gemäß § 3 Absatz 3 AGG dar. Die von der Klägerin als unerwünscht empfundene Aufforderung der Beklagten erfolgte erkennbar nicht aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft. Für die Beklagte spielte weder die Herkunft der Klägerin noch deren kroatische Muttersprache eine Rolle, vielmehr forderte diese die Klägerin zum Besuch eines Sprachkurses auf, weil sie deren Deutschkenntnisse für unzureichend hielt. Auslöser für die Aufforderung war nicht die jugoslawische Herkunft der Klägerin, sondern deren mangelnde Sprachkompetenz. Auch eine mittelbare Diskriminierung liegt nicht vor. Denn nicht jede als unerwünscht empfundene Verhaltensweise ist eine Belästigung im Sinne von § 3 Absatz 3 AGG. Hinzukommen muss, dass hierdurch ein feindliches Umfeld durch Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen geschaffen wird. Hiervon kann auch bei einer mit Nachdruck geforderten Aufforderung zum Besuch eines Deutschkurses nicht ausgegangen werden. Durch die Kritik wegen der mangelnden Sprachkompetenz wird einem ausländischen Arbeitnehmer nicht dessen Würde abgesprochen.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zugelassen.

Quelle: Pressemitteilung des Landesarbeitsgerichts Schleswig Holstein

Sachverhalt:
Der im Zeitpunkt der Kündigung 51 Jahre alte Kläger war bei der Beklagten seit 1974 als Karosseriefacharbeiter beschäftigt. Die Beklagte ist ein Unternehmen der Automobilzuliefererindustrie mit ursprünglich über 5.000 Arbeitnehmern. Seit dem Jahre 2004 kam es wegen mangelnder Auslastung zu mehreren Entlassungswellen. Im September 2006 einigte sich die Beklagte mit ihrem Betriebsrat in einem Interessenausgleich auf die Entlassung von 619 namentlich benannten Arbeitnehmern. Darunter befand sich auch der Kläger. Der Auswahl der zu Kündigenden lag eine Punktetabelle zugrunde. Die Tabelle sah Sozialpunkte ua. für das Lebensalter vor. Die Auswahl erfolgte sodann nicht unter allen vergleichbaren Arbeitnehmern, sondern proportional nach Altersgruppen, die jeweils bis zu zehn Jahrgänge umfassten (bis zum 25., 35., 45. und ab dem 55. Lebensjahr). Der Kläger hat die Unwirksamkeit der ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigung geltend gemacht und sich ua. auf das im AGG (§§ 1, 2, 8, 10 AGG) enthaltene Verbot der Altersdiskriminierung berufen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage blieb vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts – wie schon vor dem Landesarbeitsgericht – ohne Erfolg. In der Zuteilung von Sozialpunkten nach dem Lebensalter und in der Altersgruppenbildung lag zwar eine an das Alter anknüpfende unterschiedliche Behandlung. Diese war aber iSd. § 10 Satz 1 AGG gerechtfertigt. Die Zuteilung von Alterspunkten führt mit einer hinnehmbaren Unschärfe zur Berücksichtigung von Chancen auf dem Arbeitsmarkt und im Zusammenspiel mit den übrigen sozialen Gesichtspunkten (Betriebszugehörigkeit, Unterhalt, Schwerbehinderung) nicht zu einer Überbewertung des Lebensalters. Die Bildung von Altersgruppen wirkt der Überalterung des Betriebs entgegen und relativiert damit zugleich die Bevorzugung älterer Arbeitnehmer.

Nach Pressemitteilung Nr. 87/08, Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 6. November 2008 – 2 AZR 701/07 -

Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 31. August 2007 – 16 Sa 293/07 -

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat am heutigen Tage der Klage eines 39jährigen Angestellten des Landes Berlin teilweise stattgegeben, der eine Vergütung entsprechend der Lebensaltersstufe 47 (Jahre) begehrt hatte. Das Gericht hat in den (aufsteigenden) Lebensaltersstufen des Vergütungssystems des BAT, der im Lande Berlin über den sog. Anwendungstarifvertrag noch Geltung hat, eine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters gesehen. Dort werde alleine auf der Grundlage des Lebensalters eine unterschiedliche Vergütung gewährt, dies sei unwirksam, so dass die höhere Vergütung geschuldet werde.

Dies treffe allerdings nur auf die Grundvergütung, nicht aber auf den Ortszuschlag zu.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Nach Pressemitteilung 32/08 zum Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin Brandenburg; 20 Sa 2244/07

Wenn im Prozess die klagende Arbeitnehmerin eine Indiztatsache dafür bewiesen hat, dass die Nichtverlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages auf einer Schwangerschaft und damit auf einer Benachteiligung wegen ihres Geschlechts beruhte, so trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

Das Arbeitsgericht Mainz hat der Zahlungsklage einer Arbeitnehmerin stattgegeben, die geltend machte, ihr Arbeitsvertrag sei deshalb nicht über das Fristende hinaus verlängert worden, da sie schwanger sei. Sie konnte den Beweis führen, dass ihr Vorgesetzter auf die telefonische Anfrage ihrer Mutter nach den Gründen für die Nichtverlängerung mitgeteilt hatte, Grund für die Nichtverlängerung des Arbeitsvertrages sei die Schwangerschaft der Klägerin. Die damit indizierte Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Geschlechts hat der Arbeitgeber nicht widerlegt.

Nach Pressemeldung Nr. 2/2008 des Arbeitsgerichts Mainz zum Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 2.9.2008 – 3 Ca 1133/08

Sachverhalt:

Eine als Flugbegleiterin eingestellte Mitarbeiterin einer Fluggesellschaft war schwanger. Ihre Ärzte hatten ihr wegen ihrer Schwangerschaft die einstündige Anreise mit dem Auto im Berufsverkehr von ihrem Wohnort zu dem ihr während der Schwangerschaft zur Verfügung gestellten Bodenarbeitsplatz verboten. Zwischen der Mitarbeiterin und dem Arbeitgeber bestand kein Streit darüber, dass die Mitarbeiterin die ihr zugewiesene Bodentätigkeit selbst während der Schwangerschaft hätte ausüben können. Mit ihrer Zahlungsklage verlangte die Mitarbeiterin von dem Arbeitgeber die Zahlung von Mutterschutzlohn für die Zeiten des Beschäftigungsverbotes. Sie vertrat die Auffassung, es verstoße gegen das AGG, das Wegerisiko bei Beschäftigungsverboten der Schwangeren aufzuerlegen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Berufung der Mitarbeiterin hatte keinen Erfolg.

Entscheidungsgründe:

Das Hessische Landesarbeitgericht ist in Übereinstimmung mit Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu der Auffassung gekommen, es bestehe kein Anspruch auf Mutterschutzlohn gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 MuSchG i.V.m. § 3 Abs. 1 MuSchG. Mutterschutzlohn könne nur verlangt werden, wenn der Arbeitsausfall darauf zurückzuführen sei, dass Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind durch die Fortdauer der Beschäftigung oder durch die Übertragung einer Ersatztätigkeit gefährdet werden. Sei die Gefährdung hingegen in dem Weg oder der Fahrt von und zu der Arbeit begründet und bestünden gegen die Verrichtung der Tätigkeit bzw. einer Ersatztätigkeit keine Bedenken, schulde der Arbeitgeber keinen Mutterschutzlohn. Die Schwangere habe das sogenannte Wegerisiko zu tragen. Ein ärztliches Verbot, dass sich nur auf die Zurücklegung des Arbeitsweges beziehe, stelle kein Beschäftigungsverbot i.S.d. MuSchG dar.
Diese Auffassung sei weder überholt noch mit den heutigen Verhältnissen nicht mehr in Einklang zu bringen. Soweit die Klägerin auf veränderte Verkehrsverhältnisse und erhöhtes Verkehrsaufkommen in Ballungszentren verweise, mag eine Änderung gegenüber dem Zustand von 1970 eingetreten sein. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aus diesem Jahr beruhe aber nicht auf der Annahme eines geringen Verkehrsaufkommens, sondern auf der Auslegung der §§ 3, 11 MuSchG in Situationen, in denen sich das Wegerisiko bei einer schwangeren Arbeitnehmerin aufgrund der Schwangerschaft realisiere. Gesteigertes Verkehrsaufkommen ändere an diesem Ansatzpunkt nichts, führe allenfalls dazu, dass ggf. in häufigeren Fällen als im Jahr 1970 damit zu rechnen sei, dass Schwangeren die Teilnahme am täglichen Berufsverkehr wegen der damit verbundenen Belastungen und einhergehenden Gefährdungen vom Arzt
verboten werde. Die Verteilung des Wegerisikos habe aber unabhängig davon zu erfolgen, in welcher Häufigkeit mit einer Realisierung aufgrund bestimmter Umstände zu rechnen sei.
Soweit die Klägerin auf das AGG und eine seit 1970 veränderte Rolle der Frau in der Gesellschaft verweise und eine Benachteilung gegenüber nicht schwangeren Arbeitnehmern oder auch kranken schwangeren Arbeitnehmerinnen beanstande, könne ihr nicht gefolgt werden. Die Belastung mit dem Wegerisiko stelle weder eine Ungleichbehandlung der Schwangeren noch eine mittelbare Frauendiskriminierung dar. Jeder Arbeitnehmer trage das Risiko der Realisierung des seine private Sphäre betreffenden Wegerisikos. Die Arbeitnehmerin, bei der sich das Wegerisiko aufgrund einer bestehenden Schwangerschaft realisiere, werde insoweit nicht anders behandelt als ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin, bei denen sich das Wegerisiko aus anderen Gründen verwirkliche. Ebenso wenig liege eine Ungleichbehandlung gegenüber kranken Arbeitnehmern vor. Auch hier gelte nach der überwiegend und zutreffend vertretenen Auffassung, dass kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung gemäß § 3 Abs. 1 EFZG bestehe, wenn die Krankheit nicht zur Arbeitsunfähigkeit führe, sondern der Arbeitnehmer wegen seiner Erkrankung nur nicht in der Lage sei, den Weg zur Arbeit zurückzulegen.
An der rechtlichen Bewertung des Sachverhaltes ändere auch der Umstand nichts, dass ein Mutterschutz, der der werdenden Mutter das Wegerisiko nicht abnehme, unvollkommen sei. Hierzu habe bereits das Bundesarbeitsgericht im Jahr 1970 ausgeführt. Es sei Aufgabe des Gesetzgebers und nicht der Gerichte, insoweit etwa bestehende Schutzlücken zu schließen.

Hess. LAG, Urteil vom 14. April 2008 – 17 Sa 1855/07
Vorinstanz: Arbeitsgericht Frankfurt am Main vom 17. Oktober 2007 – 22 Ca 1490/07

Nach Pressemitteilung des Hessischen LAG Nr. 9/08 vom 22. August 2008

Aus dem Urteil (bearbeitet und gekürzt):

Sachverhalt:

Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Entschädigung wegen einer streitigen Einstellungsdiskriminierung. Die am … geborene Klägerin hat erfolgreich ein Hochschulstudium der .. absolviert und weist eine Vielzahl weiterer Abschlüsse und praktischer Erfahrungen auf. Die Klägerin bewarb sich im Jahr 2005 vergeblich auf eine vom D. ausgeschriebene Stelle. Rund die Hälfte des Dienstpersonals des D. im Bereich des Amtes des W. sind Frauen, darunter eine Referentin. Bis vor kurzem teilten sich zwei teilzeitbeschäftigte Mitarbeiterinnen die Position einer Referatsleitung, bevor sie zur Vollzeitbeschäftigung zurückkehrten. Die Beklagte schrieb unter dem 1. November 2006 für den Bereich des Amtes des W. eine Stelle für “eine Referentin/einen Referenten” aus. Als Qualifikationserfordernis wurde unter anderem angegeben: “abgeschlossenes wissenschaftliches Hochschulstudium vorzugsweise der Rechts- und Wirtschaftswissenschaften”. Die Ausschreibung enthielt auch den Passus: “Die Verwaltung des D. gewährleistet die berufliche Gleichstellung von Frauen und Männern und ist bestrebt, den Frauenanteil im genannten Beschäftigungsbereich zu erhöhen. Bewerbungen von Frauen sind ausdrücklich erwünscht.” Die Stellenausschreibung war bis zum 3. November 2006 befristet.

Die Klägerin bewarb sich mit Schreiben vom 1. November 2006 auf die Stelle. Die Bewerbung der Klägerin ging am 6. November 2006 im Personalreferat der Verwaltung des D. ein. Es gab für die ausgeschriebene Stelle nur wenige weibliche Bewerberinnen. “Eine der Hauptkontaktpersonen in Auswahlverfahren” (so die Beklagte selbst) ist die Zeugin Frau C. Die Klägerin wurde – als einzige weibliche Bewerberin – zu einem Vorstellungsgespräch geladen. Als Vorstellungstermin wurde der Klägerin der 13. Dezember 2006, 10.00 h genannt.

Die Klägerin rief am 4. Dezember 2006 die Zeugin Frau C. an und bat darum, den Termin zu verschieben. Die Zeugin Frau C. kam der Klägerin entgegen. Beim Telefonat erklärte die Zeugin Frau C. der Klägerin sinngemäß unter anderem, dass die Personalabteilung die Klägerin als einzige weibliche Bewerberin durchgesetzt habe.

Am 13. Dezember 2006 kam es dann zum Vorstellungsgespräch. Die Referentin Frau B. begrüßte die Klägerin unter anderem mit den Worten “…besonders freut sich die Gleichstellungsbeauftragte, dass sie heute hier sind”. (…)

Entscheidungsgründe:

(…) Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG i.V.m. §§ 7, 3 AGG. Nach § 15 Abs. 1 S. 1 AGG kann bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Nach § 15 Abs. 1 S. 2 AGG darf die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

Das Diskriminierungsmerkmal (Geschlecht) und die Maßnahme der Beklagten (Nichteinstellung) sind unstreitig. Im Streit liegt allein, ob die Nichteinstellung “wegen” des Geschlechts der Klägerin erfolgte. Eine Nichteinstellung wegen des Geschlechts liegt auch dann vor, wenn für die Nichteinstellung zugleich andere Gründe entscheidend waren. Der Anspruchssteller muss nicht vortragen, dass eine bestimmte Behandlung ausschließlich auf einem Merkmal nach § 1 AGG beruhte. Ausreichend ist, wenn in einem “Motivbündel” das verpönte Merkmal enthalten war. Die bessere Eignung eines anderen Bewerbers schließt eine Benachteiligung nicht aus.

Ein Entschädigungsanspruch der Klägerin scheitert daher nicht daran, dass sie beim Vorstellungsgespräch nicht alle Fragen beantworten konnte und andere Bewerber besser als sie waren. Dadurch ist nicht ausgeschlossen, dass ihr Geschlecht beim Auswahlprozess – und sei es durch die Auswahl der ihr als Romanistin nicht entgegenkommenden Fragen – mit eine Rolle spielte.

Die Klägerin hat jedoch nicht den Beweis erbracht, dass ihr Geschlecht zumindest mit ein Grund für die Nichteinstellung war. Nach § 22 AGG reicht es aus, wenn im Streitfall die eine Partei – hier die Klägerin – “Indizien beweist”, die eine Benachteiligung “wegen” des Geschlechts “vermuten” lassen. Dann trägt die andere Partei – hier die Beklagte – “die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat”.

Daher ist die erste Frage, ob die von der Klägerin behaupteten Tatsachen eine Ungleichbehandlung “wegen” ihres Geschlechts “vermuten” lassen, d.h. der klägerische Vortrag überhaupt schlüssig ist. Was “vermuten” i.S.d. § 22 AGG konkret bedeutet, ist klärungsbedürftig und letztlich streitig. Negativ abgegrenzt ist nach einhelliger, zutreffender Auffassung weder § 22 AGG noch die Vorgängernorm § 611a Abs. 1 S. 3 BGB a.F. eine Vermutung i.S.d. § 292 ZPO. (…)

Hier geht es also konkret um die Frage, ob der Vortrag der Klägerin, seine Richtigkeit unterstellt, eine Nichteinstellung der Klägerin auch wegen ihres Geschlechts überwiegend wahrscheinlich sein lässt.

Die Tatsache, dass die Klägerin erklärtermaßen die einzige Frau war, die überhaupt zu einem Vorstellungsgespräch geladen wurde, macht hier kein Diskriminierungsmotiv wahrscheinlich. Dies beruht auf den Besonderheiten der ausgeschriebenen Stelle. Das objektiv nachvollziehbare und begründete Anforderungsprofil der Stellenausschreibung verlangt unter anderem gründliche Kenntnisse eines Geschäftsbereiches, der historisch bedingt in der Vergangenheit eine reine Männerdomäne war. Die Klägerin dürfte derzeit mit ihrer Performance unter Frauen eine große Ausnahme sein. Zugleich bedeutet dies, dass die Bewerbung nur weniger Frauen und nur die Auswahl der Klägerin als potentiell geeignete Bewerberin keinen Schluss auf ein noch aktuelles Diskriminierungsmotiv der Beklagten zulässt. Auch der Verlauf des Vorstellungsgesprächs gibt für eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Diskriminierungsmotivs nichts her, selbst wenn man den Vortrag der Klägerin unterstellt. Es ist daher unschädlich, dass der Vortrag der Klägerin insoweit keinen ordnungsgemäßen Beweisantritt enthält, weshalb diesbezüglich auch kein richterlicher Hinweis erfolgte.

Die Eingangsbegrüßung der Mitarbeiterin der Personalabteilung Frau B.: “Guten Tag Frau .., besonders freut sich die Gleichstellungsbeauftragte, dass sie heute hier sind” macht eine Benachteiligung der Klägerin als Frau nicht überwiegend wahrscheinlich. Seitens der Mitarbeiterin B. nicht, weil sowohl nach dem objektiven Inhalt der Äußerung als auch nach dem Eindruck einer freundlichen und offenen Persönlichkeit der Mitarbeiterin B. in der mündlichen Verhandlung diese Äußerung im Zweifel nur wohlwollend und aufmunternd gemeint war. Aus den oben genannten Gründen ist der Hinweis auf die Gleichstellungsbeauftragte auch nicht Spiegelbild einer objektiven Diskriminierungshaltung der Bedarfsstelle als etwaiger personalpolitischer Widerpart der Personalstelle. (…)

Sprechend genug – auch isoliert – wäre allerdings für die Kammer gewesen, wenn die Zeugin Frau C. im Telefonat am 4. Dezember 2006 erklärt hätte: “Oh nein, tun Sie uns das doch nicht an, Sie müssen kommen, wir haben sie als einzige weibliche Bewerberin durchgeboxt, denn die wollen doch keine Frau.” Allgemein werden diskriminierende Äußerungen des Arbeitgebers oder eines entscheidungserheblichen Vertreters als mögliche Tatsachen, die eine Vermutung begründen können angeführt.

Kommt es somit entscheidend darauf an, was genau die Zeugin C. im Telefonat genau gesagt hat, bedurfte es einer Beweisaufnahme. Die Klägerin ist im Ergebnis der Beweisaufnahme jedoch trotz § 22 AGG beweisfällig geblieben. Trotz des mißratenen Wortlauts reicht es nach § 22 AGG zur Umkehr der Beweislast aus, dass die eine Vermutung begründenden Tatsachen (“Indizien”) überwiegend wahrscheinlich sind.

Die Zeugin Frau C. hat das Beweisthema nicht bestätigt. Die Zeugin Frau C. erklärte zwar, dass sie der Klägerin gesagt habe, “dass keine weitere Frau eingeladen werden sollte”. Diese Phrase mag isoliert betrachtet diskriminierend klingen. Ihr Sinn ist jedoch zu kontextualisieren. Aus dem Zusammenhang wird deutlich, dass sich diese Äußerung auf die fehlende Eignung der weiteren Bewerberinnen bezog. Dann ist die Äußerung nicht diskriminierend, sondern schlicht der Bericht über das Ergebnis einer (objektiven) Auswahl.

Die Zeugin Frau C. hat auch auf Nachfragen ausgeschlossen, dass sie gesagt hat: “die wollen (doch/auch) keine Frau” und erklärt, dass sie sich dessen sicher sei. (…)

Die Vernehmung des Zeugen Herrn H. bestätigte nur auf dem ersten Blick das Beweisthema. Der Zeuge erklärte zwar, dass er gehört habe, dass beim Handygespräch die Gesprächspartnerin der Klägerin gesagt habe: “Tun Sie das uns doch nicht an. Die wollen doch keine Frau.” Auf Nachfragen erklärte er jedoch auch, dass dies sinngemäß, wenn auch im Kern die Aussage, gewesen sei. Es könne auch gesagt worden sein “Frauen sollten nicht eingeladen werden”.

Mit dieser Erklärung wurde der Zeuge zwar glaubwürdig(er). Gleichzeitig seine Aussage aber auch unergiebig. Denn zwischen den Sätzen “Die wollen doch keine Frau” und “Frauen sollten nicht eingeladen werden” besteht im konkreten Kontext ein entscheidender Unterschied. Diesen Kontext hat der Zeuge aber ersichtlich ausgeblendet. Er brachte zwar zielbewußt zunächst und dann wiederholt als wörtliches Zitat die Sätze: “Tun Sie das uns doch nicht an. Die wollen doch keine Frau.” Auch auf Nachfragen kam bis auf diesen entscheidenden Satz aber kein weiterer Wortlaut des Gesprächs, weder vom Beginn des Gesprächs noch vom Gespräch danach und vor allem nicht von den Äußerungen dazwischen. Entscheidend ist hier, dass sowohl nach dem Vortrag der Klägerin als auch nach der Zeugin die Phrasen “Tun Sie das uns doch nicht an” und “Die wollen doch keine Frau”/”Frauen sollten nicht eingeladen werden” nicht direkt aufeinander folgten, sondern dazwischen etwas gesagt wurde, nämlich entweder “Sie müssen kommen, wir haben sie als einzige weibliche Bewerberin durchgeboxt” oder (sinngemäß): “Sie müssen kommen, wir haben Sie als einzige Bewerberin durchgesetzt. Eine weitere Frau sollte nicht eingeladen werden, da Sie die einzige sind, die halbwegs die Qualifikationserfordernisse mitbringt.” Kann der Kläger aber ersichtlich nicht die genaue Satzfolge – mit welchem genauen Inhalt auch immer – wiedergeben und widerspricht er insoweit sogar der Klägerin, kann im Nachhinein der Sinnzusammenhang der Äußerungen auch nicht im Sinne bloßer überwiegender Wahrscheinlichkeit nachvollzogen werden. (…)

Auch die Anhörung der Klägerin führte nicht zu einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ihres Vortrags. Zunächst einmal ist festzustellen, dass von der Klägerin vier (!) verschiedene, jedoch jeweils als wortwörtlich ausgegebene Versionen des Telefonats vorliegen.

§ 22 AGG ändert nichts an der primären Darlegungs- und Beweislast der Klägerin. Ist eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für Tatsachen, die eine Benachteiligung wegen eines Diskriminierungsmerkmals vermuten lassen, nicht beweisbar und liegt damit ein non liquet vor, bleibt es daher auch nach § 22 AGG dabei, dass die für die Diskriminierung beweispflichtige Klägerin unterliegt. (…)