Aus dem Urteil (bearbeitet und gekürzt):

Sachverhalt:

Die Parteien streiten in der Berufung nur noch um die Frage, ob der Kläger Anspruch auf Leistungen aus Annahmeverzug gegen den Beklagten hat. Der Kläger war bei dem Beklagten seit dem 22.06.2007 als Kellner mit einer Vergütung von 600 EUR brutto monatlich bei einer Arbeitszeit von 20 Stunden in der Woche beschäftigt. Ein schriftlicher Arbeitsnachweis ist nicht erteilt worden. Am 30.07.2007 kam es zu einem Streitgespräch zwischen den Parteien, dessen Inhalt im Einzelnen strittig ist. Am folgenden Tag fand ein Telefonat zwischen den Parteien statt, dessen Inhalt ebenfalls strittig ist. Der Kläger behauptet, er habe dabei seine Arbeitsleistung angeboten. Seit dem 31.07.2007 ist der Kläger nicht mehr für den Beklagten tätig geworden. Der Steuerberater des Beklagten übersandte der Agentur für Arbeit mit Datum vom 07.08.2007 eine Arbeitsbescheinigung, in der angegeben wird, dass das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber am 31.07.2007 zum 31.07.2007 gekündigt worden sei. Mit Wirkung vom 07.08.2007 bis zum 31.10.2007 hat der Kläger Leistungen nach SGB II von ALG im Gesamtumfang von 878,91 EUR erhalten. Hinsichtlich auf die einzelnen Monate entfallenen Leistungen wird auf den Bescheid vom 01.10.2007 verwiesen.
Mit der am 06.09.2007 erhobenen Klage hat der Kläger beantragt festzustellen, dass das zwischen den Parteien mit Wirkung ab 22.06.2007 bestehende Arbeitsverhältnis nicht zum 31.07.2007 beendet worden ist, sondern darüber hinaus fortbesteht. (…)

Entscheidungsgründe:

Nach § 615 BGB besteht ein Anspruch auf Zahlung der Vergütung auch dann, wenn die Arbeitsleistung nicht erbracht worden ist, sich aber der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug befunden hat. Grundsätzlich ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitsplatz vorzuhalten und Arbeitsleistung zuzuweisen, damit der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung erbringen kann. Kündigt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer unberechtigter Weise fristlos, ist ein Arbeitsangebot des Arbeitnehmers nicht mehr erforderlich. Der Arbeitgeber gerät durch den Ausspruch der fristlosen Kündigung in Annahmeverzug. Der Kläger hat zwar den Ausspruch einer fristlosen Kündigung des Beklagten behauptet, dies jedoch, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht bewiesen. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen. Entgegen der Auffassung des Klägers kann auch nicht aus der Arbeitsbescheinigung geschlossen werden, dass der Beklagte fristlos gekündigt hat. Die Arbeitsbescheinigung selbst kann nicht als Kündigung des Beklagten gewertet werden. Es handelt sich dabei lediglich um eine Meldung des Arbeitgebers gegenüber der Bundesagentur für Arbeit. Selbst wenn der Steuerberater oder ein Mitarbeiter des Steuerberaters dem Arbeitnehmer von dem Inhalt der Arbeitsbescheinigung Mitteilung macht, stellt diese Mitteilung nicht eine Willenserklärung des Arbeitgebers, sondern lediglich die Unterrichtung über eine vom Arbeitgeber erteilte Meldung dar.
Die Arbeitsbescheinigung kann auch nicht als Indiz für eine vom Beklagten ausgesprochene Kündigung gewertet werden mit der Folge, dass der Beklagte gehalten wäre, dies zu widerlegen. Ein Indiz stellt eine mittelbare Tatsache dar, die geeignet ist, logische Rückschlüsse auf den unmittelbaren Beweistatbestand zuziehen. Zwar handelt es sich bei dem Steuerberater um einen Erfüllungsgehilfen des Beklagten. Auch kann als wahr unterstellt werden, dass der Steuerberater, wie der Kläger vorträgt, die Eintragungen auf Weisung des Beklagten vorgenommen hat. Jedoch reicht dies nicht aus, um die behauptete fristlose mündliche Kündigungserklärung des Beklagten als bewiesen anzusehen. Aus der Tatsache, dass die Arbeitsbescheinigung vom Steuerberater stammt, folgt nicht, dass der Beklagte selbst gekündigt hat, sondern nur, dass gegenüber der Agentur für Arbeit eine entsprechende Mitteilung gemacht wird. Mehr kann hieraus nicht geschlossen werden.

Der Beklagte ist jedoch mit Zustellung der Klageschrift in Annahmeverzug geraten. Unabhängig davon, was in dem persönlichen Gespräch vom 30.07.2008 und in dem Telefonat vom 31.07.2007 erklärt worden ist, ist jedenfalls von keiner der beiden Seiten eine wirksame Kündigung ausgesprochen worden. Denn hierfür wäre Schriftform erforderlich, § 623 BGB. Es kommt nicht darauf an, ob der Beklagte, wie sein Prozessbevollmächtigter in der Berufungsverhandlung erklärt hat, nicht wusste, dass eine mündliche Kündigung unwirksam sei. Die Vorschrift des § 623 BGB, die Schriftform für den Ausspruch einer Kündigung fordert, ist durch Gesetz vom 30.03.2000 (BGBl. I S. 333) eingeführt worden und mit dem 01.05.2000 in Kraft getreten. Der Beklagte als Arbeitgeber hätte sich schon längst um derartige Details kümmern müssen. Auf Unkenntnis des Gesetzes kann er sich nicht berufen. Jeder mündige Bürger ist gehalten, sich um die Kenntnis des Gesetzes zu bemühen. Das gilt erst recht für den Beklagten, der als Arbeitgeber Pflichten zu beachten hat, wozu auch die Einhaltung von Formvorschriften für die Begründung und Beendigung der Arbeitsverhältnisse gehört. Die Zustellung der Klage lässt, selbst wenn der Kläger in dem Streitgespräch vom 30.07.2008 oder dem Telefonat vom 31.07.2007 erklärt haben sollte, er wolle nicht mehr für den Beklagten arbeiten, erkennen, dass der Kläger an dieser Erklärung nicht mehr festhalten wolle. Der Beklagte war mithin ab diesem Zeitpunkt gehalten, dem Kläger eine Arbeit zuzuweisen. Tat er dies nicht, geriet er jedenfalls ab Zustellung der Klage in Annahmeverzug, § 615 BGB. Der Beklagte befand sich daher in der Zeit vom 18.09.2007 bis 31.10.2007 in Annahmeverzug. Auf diesen Zeitraum entfällt ein anteiliger Lohn von 860 EUR, und zwar für September 260 EUR und Oktober 600 EUR. Hiervon sind die gemäß § 115 SGB X auf die Arge übergegangenen Leistungen abzuziehen. Für September er-rechnet sich ein Anteil von 150,37 EUR, so dass sich ein insgesamt abzuziehender Betrag von 416,25 EUR ergibt. Der Berufung ist demgemäß insoweit stattzugeben, als der Beklagte zu verurteilen ist, an den Kläger 860 EUR brutto abzüglich 416,25 EUR netto zu zahlen. Die weitergehende Berufung ist zurückzuweisen. (…)

Hat der Arbeitnehmer eine bestimmte, an sich mögliche Arbeit abgelehnt, kann der Vergütungsanspruch nicht darauf gestützt werden, der Arbeitgeber hätte diese Arbeit anbieten müssen. Das gilt auch dann, wenn eine Beendigungskündigung des Arbeitgebers rechtskräftig mit der Begründung für unwirksam erklärt worden ist, der Arbeitgeber hätte trotz der Ablehnung seitens des Arbeitnehmers die entsprechende Arbeit im Wege der Änderungskündigung anbieten müssen.

Die Klägerin ist Kommissioniererin in einer Molkerei. Sie meldete sich nach ca. eineinhalbjähriger krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bei ihrem Arbeitgeber arbeitsfähig. Zu einem Arbeitseinsatz kam es nicht, weil der Arbeitgeber sie weiterhin für arbeitsunfähig hielt. Er kündigte das Arbeitsverhältnis mit der Begründung einer fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit. Gegen diese Kündigung klagte die Arbeitnehmerin mit Erfolg. In dem insoweit rechtskräftig gewordenen Urteil des Landesarbeitsgerichts wird zur Begründung ausgeführt, der Arbeitgeber hätte der Klägerin im Wege der Änderungskündigung eine schonende Tätigkeit im Labor anbieten müssen, auch wenn die Klägerin diese Tätigkeit zuvor bereits abgelehnt habe. Das Landesarbeitsgericht hat hieraus weiter einen Vergütungsanspruch wegen Annahmeverzugs hergeleitet.

Kein Annahmeverzugslohn bei Ablehnung der Arbeit

Dem ist der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts nicht gefolgt. Annahmeverzug liegt nicht vor, wenn der Arbeitnehmer zur Leistung der Arbeit außerstande ist oder diese abgelehnt hat. Das Landesarbeitsgericht muss nunmehr in einem neuen Berufungsverfahren klären, welche Arbeiten die Klägerin angeboten bzw. abgelehnt hat und zu welchen Arbeiten sie gesundheitlich in der Lage war.
Nach Pressemitteilung Nr. 66/08 – Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. August 2008 – 5 AZR 16/08 -

Vorinstanz: Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 10. Mai 2007 – 11/19 Sa 1217/06 -