Im Lager galt zum Schutz der Lebensmittel und aus Brandschutzgründen ein Rauchverbot. Am 21.04.2006 war der Lagerarbeiter vom Geschäftsführer rauchend dort angetroffen worden. Darauf wurde eine Abmahnung ausgesprochen. Weniger als 3 Monate danach rauchte der Arbeiter erneut im Lager. Ihm wurde fristgerecht zum 31.03.2007 gekündigt. Zwischen Geschäftsleitung und Betriebsrat wurde jedoch vereinbart, dass wegen des Alters und der langen Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers die Kündigung zurückgenommen werden sollte, wenn dieser innerhalb der Kündigungsfrist nicht mehr gegen die Betriebsordnung verstoße. Dementsprechend wurde, weil kein neuer Verstoß festgestellt wurde, das Arbeitsverhältnis über den 31.03.2007 fortgesetzt. Bereits im August jedoch rauchte der Arbeiter erneut im Lager, worauf ihm erneut fristgerecht gekündigt wurde. Die Kündigungsschutzklage dagegen blieb in beiden Instanzen erfolglos.

Quelle: Pressemitteilung, Landesarbeitsgericht Köln zum Urteil vom 01.08.2008, Az. 4 Sa 590/08

Tipp:
Besonders wenn Sie sich aus einer ungekündigten Stellung bewerben sollten Sie beim neuen Arbeitsvertrag genau auf dei Formulierungen achten. So sollte die ordentliche Kündigung für eine gewisse Zeit (auch in der Probezeit) ausgeschlossen sein.

Aus dem Urteil (bearbeitet und gekürzt):
Sachverhalt:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung in den ersten vier Wochen eines Arbeitsverhältnisses. Der 1974 geborene, unverheiratete Kläger trat am 03.03.2008 bei der Beklagten in ein Arbeitsverhältnis als Maschinenbediener ein. Vereinbart war eine Arbeitszeit von 173 Stunden pro Monat bei einer Vergütung von 13,80 EUR pro Stunde in den ersten drei Monaten. Ob die Beklagte mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, ist streitig. Der Kläger wollte sich nach 6,5 Jahren Beschäftigung bei seinem alten Arbeitgeber beruflich verändern, vor allen Dingen mehr verdienen. Mit Hilfe der Bundesagentur für Arbeit bewarb er sich auf eine dort vorliegende Stellenausschreibung bei der Beklagten. Er führte drei Gespräche mit dem Geschäftsführer der Beklagten, bis es zur Vertragsunterzeichnung kam. Der Inhalt der Gespräche ist im Detail streitig. Jedenfalls übergab die Beklagte dem Kläger im Rahmen des am 18.01.2008 geführten Gespräches einen schriftlichen Arbeitsvertrag zur Unterzeichnung.

Dort heißt es unter anderem wie folgt:

㤠3 Probe- und Anlernzeit Р3 Monate

Weiter heißt es auszugsweise wie folgt:
§ 13 Vertragsänderung Ergänzungen und Änderungen dieses Vertrages bedürfen der Schriftform.”

Der Kläger sprach die ausgewiesene Probezeit an und bat, diese zu streichen. Hierzu kam es jedoch nicht, weil die Beklagte es nicht wollte. Mit welchen Äußerungen dieses im Einzelnen verbunden war, ist streitig. Jedenfalls hat der Kläger deutlich gemacht, das und warum er auf eine Dauerstellung angewiesen sei. Der Geschäftsführer der Beklagten teilte ihm daraufhin mit, er habe genug Arbeit und werde nur kündigen, wenn der Kläger silberne Löffel stehle oder körperliche Auseinandersetzungen mit Kollegen habe. Das ist unstreitig. Der Klägervertreter nahm den Arbeitsvertragstext an sich. Er wollte sich die Unterzeichnung überlegen und darüber hinaus mit seinem alten Arbeitgeber abklären, zu wann er kündigen könne, ohne Weihnachtsgeld zu verlieren. Kurze Zeit später überbrachte der Kläger der Beklagten den unveränderten und von ihm unterschriebenen Vertrag. Gut drei Wochen nach Arbeitsaufnahme erhielt er innerhalb der Probezeit die fristgemäße Kündigung zum 15.04.2008. (…)
Entscheidungsgründe:
(…) Ausweislich des Arbeitsvertragstextes haben die Parteien in § 3 des Arbeitsvertrages vom 18.01.2008 eine Probezeit vereinbart. Ist eine Probezeit vereinbart, kann das Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes gemäß § 622 Abs. 3 BGB mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Die Anwendbarkeit dieser gesetzlichen Vorschrift hängt grundsätzlich nicht davon ab, dass sie ausdrücklich in einem Arbeitsvertrag erwähnt wird. Dass ein Gesetz gilt, muss grundsätzlich nicht erst vereinbart werden.
Ein arbeitsvertraglicher Ausschluss der gesetzlichen Kündigungsfrist und der gesetzlichen Kündigungsmöglichkeit ergibt sich auch nicht durch die Auslegung des Arbeitsvertrages vom 18.01.2008. (…)
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem sonstigen Sachverhalt. Es ist unstreitig, dass der Kläger gegenüber dem Beklagten zum Ausdruck gebracht hat, er sei auf ein Dauerarbeitsverhältnis angewiesen. Ebenso ist unstreitig, dass die Beklagte dem Kläger gesagt hat, sie habe dauerhaften Beschäftigungsbedarf. Diese Äußerung kann jedoch nicht anders verstanden werden, als dass die Beklagte dem Kläger gegenüber deutlich gemacht hat, er brauche eine betriebsbedingte Kündigung nicht zu befürchten. Dass dieses gemeint war, ergibt sich auch aus dem unstreitigen Kontext: Der Geschäftsführer der Beklagten hat gleichzeitig die Einschränkung vorgenommen, gekündigt werde allerdings, wenn der Kläger silberne Löffel stehle oder körperliche Auseinandersetzungen mit Kollegen habe. Aus diesen Äußerungen ergibt sich nicht mehr und nicht weniger, als dass die Beklagte dem Kläger gegenüber eine betriebsbedingte Kündigung ausgeschlossen hat. Hätte sie dem Kläger trotz dieser Äußerungen gleichwohl in kürzester Zeit wegen Auftragsmangels gekündigt, könnte sich hieraus ggf. eine etwaige Treuwidrigkeit ergeben. Darum geht es vorliegend jedoch nicht.
Den Äußerungen der Beklagten im Zusammenhang mit dem Vorliegen eines Dauerbeschäftigungsbedarfs kann vom Standpunkt eines objektiven Erklärungsempfängers nicht entnommen werden, dass sie den Kläger nicht dahingehend erproben wolle, ob er überhaupt für eine Dauerbeschäftigung hinreichend geeignet sei. Das Gegenteil ergibt sich vielmehr gerade aus der ausdrücklichen Vereinbarung einer Probezeit, die trotz Erörterung „sehenden Auges” im Arbeitsvertragstext belassen wurde. Verstärkt wird dieses Auslegungsergebnis auch durch das in § 13 des Arbeitsvertrages zusätzlich vereinbarte Schriftformerfordernis für Änderungen und Ergänzungen des Vertrages. Die Vertragsparteien haben mit Vertragsunterzeichnung, also nach den Gesprächen über das Erfordernis einer Probezeit und nach Nichtstreichung der Probezeitvereinbarung, ausdrücklich vereinbart, dass Änderungen des Arbeitsvertrages der Schriftform bedürfen. Damit haben sie gerade bestätigt, dass der Vertragstext maßgeblich ist und dass es keine davon abweichenden mündlichen Vereinbarungen geben soll und gibt.
Es ist auch nicht ersichtlich, woraus sich ergeben soll, dass die Beklagte mit dem Kläger die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes vereinbart haben soll, noch dazu ab dem ersten Arbeitstag. Diesbezügliches ergibt sich weder aus dem Wortlaut des Arbeitsvertrages noch aus dem Vorbringen des Klägers. Er hat dieses nur – quasi schlussfolgernd aus seinen Wahrnehmungen behauptet.
Die streitbefangene Kündigung widerspricht auch nicht Treu und Glauben (§ 242 BGB). Eine Kündigung verstößt nicht allein deshalb gegen Treu und Glauben, weil sie ohne Angaben von Gründen ausgesprochen wird. Nur, wenn sich aus dem Vorbringen des Arbeitnehmers ergibt, dass der Arbeitgeber das Kündigungsrecht rechtsmissbräuchlich nutzt, kann § 242 BGB verletzt sein. Ist eine Abkürzung der Wartezeit des $ 1 Abs. 1 KSchG nicht vertraglich vereinbart – und auch hier wäre vorliegend das Schriftformerfordernis zu beachten – so gilt für eine arbeitgeberseitige ordentliche Kündigung der Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Wer aus einem geschützten Arbeitsverhältnis freiwillig ausscheidet und mit dem neuen Arbeitgeber nicht vereinbart, dass die Kündigung für eine gewisse Zeit ausgeschlossen ist, übernimmt das Risiko, dass ihm der neue Arbeitgeber vor Ablauf der in § 1 Abs. 1 KSchG bestimmten Frist von sechs Monaten ordentlich kündigt.
Die Kündigung der Beklagten lässt nach den Gesamtumständen über eine reine Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus keine treuwidrige Verletzung der Interessen des Klägers erkennen. Der Kläger hat sich aus freien Stücken aus einem ungekündigten Arbeitsverhältnis in ein Beschäftigungsverhältnis bei der Beklagten beworben. Er hat sich, eine dauerhafte Beschäftigung suchend, auf die arbeitsvertragliche Vereinbarung einer dreimonatigen Probezeit eingelassen. Damit ist er das allgemeine, jeden neu eingestellten Arbeitnehmer treffende Risiko eingegangen, innerhalb der Probezeit ohne Angabe von Kündigungsgründen die Kündigung erhalten und sich hiergegen nicht mit einer Kündigungsschutzklage wehren zu können. Andere relevante besondere Umstände sind seitens des Klägers nicht vorgebracht worden. Die Beklagte hat zudem den Hintergrund für den Ausspruch der Kündigung dargelegt. Weiterer Darlegungen ihrerseits zur Rechtfertigung der Kündigung während der Probezeit bedurfte es nicht. Abmahn- und ErmahnErfordernisse bestehen innerhalb der Probezeit gerade nicht. Für die Feststellung des Umfangs der Leistungsfähigkeit ist die Probezeit gerade gedacht. Aus der Tatsache, dass eine mehrmonatige Probe und Anlernzeit vereinbart wurde, kann auch nicht entnommen werden, dass ein Arbeitgeber die gesamte Probe und Anlernzeit verstreichen lassen muss, bevor er eine Kündigung aussprechen kann. Gemäß § 622 Abs. 3 BGB kann gerade „während” einer vereinbarten Probezeit das Arbeitsverhältnis mit einer verkürzten Kündigungsfrist gekündigt werden. Hieraus ergibt sich, dass kraft Gesetzes die Kündigungsmöglichkeit innerhalb der Probezeit und nicht erst zum Ende der Probezeit besteht. Abweichende Vereinbarungen haben die Parteien nicht getroffen.

Vorinstanz: 6 Ca 1023/08 ArbG Lübeck

Der Kläger war bei der beklagten Sparkasse seit dem 1. September 1991 als Fachberater für Immobilienvermittlung im Service Center L. Süd beschäftigt. Er ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50. Der Kläger ist Mitglied des Personalrats. Zum 1. August 2006 lagerte die Beklagte das Immobiliengeschäft auf die P. Immobilien Vertriebsgesellschaft mbH – ihre 100 %ige Tochter – aus. Hierüber unterrichtete sie den Kläger mit Schreiben vom 11. Juli 2006. Mit Schreiben vom 26. Juli 2006 widersprach der Kläger dem Betriebsteilübergang und teilte gleichzeitig seine Bereitschaft mit, im Wege der Personalgestellung seine Tätigkeiten auch beim Erwerber zu erbringen.

Mit seiner am 19. September 2006 erhobenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass das zwischen ihm und der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis nicht auf die P. Immobilien Vertriebsgesellschaft mbH übergegangen ist. Im Hinblick auf eine Kündigung der Beklagten vom 29. März 2007 zum 30. September 2007 und die Aussetzung des darüber geführten Kündigungsschutzrechtsstreits hat der Kläger den Antrag im vorliegenden Verfahren auf die Zeit bis zum 30. September 2007 beschränkt. Die Beklagte ist der Auffassung, der Widerspruch des Klägers sei rechtsmissbräuchlich. Der Kläger habe zum Ausdruck gebracht, dass er grundsätzlich bereit sei, für die P. Immobilien Vertriebsgesellschaft mbH tätig zu werden, und habe seine Tätigkeit auch seit dem 18. August 2006 dort ausgeübt. Dem Widerspruch liege damit kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde, er diene lediglich der Erreichung persönlicher Vergünstigungen in Form einer Gehaltserhöhung oder Abfindung. Jedenfalls sei es einvernehmlich zur Überleitung des Arbeitsverhältnisses gekommen. Das Feststellungsbegehren ihr gegenüber sei zudem verspätet geltend gemacht worden. Der Kläger sei analog § 4 KSchG verpflichtet gewesen, binnen drei Wochen nach Zugang der ablehnenden Schreiben den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses gerichtlich geltend zu machen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Auch der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts hielt die Ausübung des Widerspruchsrechts durch den Kläger nicht für rechtsmissbräuchlich und sein Festhalten am Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nicht für treuwidrig. Es steht dem Arbeitnehmer frei, nach dem Widerspruch mit dem Betriebsveräußerer oder dem Betriebserwerber über ein Arbeitsverhältnis auf neuer Grundlage zu verhandeln. Auch mit der Arbeit für den Betriebserwerber hat sich der Kläger nicht widersprüchlich verhalten; zudem hat er stets auf seinem rechtlich zutreffenden Standpunkt beharrt, infolge seines Widerspruchs Arbeitnehmer der Beklagten geblieben zu sein.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Februar 2009 – 8 AZR 176/08 -
Vorinstanz: Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 10. Januar 2008 – 8 Sa 181/07 -

Quelle: Bundesarbeitsgericht

Der im Jahr 1981 geborene Kläger steht seit dem 01.09.1998 zunächst als Auszubildender zum Straßenbauer und seit 2001 als Straßenbauer in einem Vollzeitarbeitsverhältnis, auf das die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst im Bereich der kommunalen Arbeitgeber Anwendung finden. Nach der rechtskräftigen Verurteilung am 21.04.2008 hat die beklagte Kommune das Arbeitsverhältnis am 02.05.2008 fristlos gekündigt. Durch sein Verhalten habe der Kläger die Grundsätze des öffentlichen Dienstes verletzt. Durch die umfangreiche und intensive Berichterstattung über das Strafverfahren und den Umstand, dass es sich um einen städtischen Mitarbeiter handele, sei eine Rufschädigung der Stadt eingetreten.

Der Kläger hat dem u.a. entgegengehalten, die Strafaussetzung zur Bewährung diene seiner Resozialisierung, die durch die Kündigung der beklagten Kommune erschwert werde.

Das Arbeitsgericht ist der Auffassung der Kommune gefolgt und hat die Klage abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die vom Kläger eingelegte Berufung.

Ebenso wie das Arbeitsgericht hat auch das Landesarbeitsgericht die ordentliche Kündigung als wirksam angesehen und die Berufung daher zurückgewiesen.

Es hat darauf abgestellt, dass der Kläger durch sein Verhalten die Interessen seiner Arbeitgeberin, der beklagten Stadt, schwerwiegend beeinträchtigt habe. Dabei seien ihm zwar die Presseberichterstattung über das Strafverfahren und der Umstand, dass er bei der Stadt beschäftigt ist, nicht anzulasten. Die Verknüpfungen der im privaten Umfeld begangenen Straftaten zu seinem Arbeitgeber lägen aber darin, dass der Kläger selbst darauf hingewiesen habe, dass Motiv für die Nebentätigkeit im Rotlichtmilleu das aus seiner Sicht zu geringe Entgelt bei der Kommune gewesen sei. Der Kläger habe damit seine bereits aus zivilrechtlichen Vorschriften resultierenden Rücksichtnahmepflichten verletzt. Deshalb sei der Beklagten auch eine Fortbeschäftigung des Klägers nicht zuzumuten.

Das Gericht hat die Revision an das Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Vorinstanz: Arbeitsgericht Bochum 5 Ca 1115/08

In einem großen Einzelhandelsunternehmen warf der Arbeitgeber Mitarbeitern den Missbrauch eines Payback-Sondercoupons über 500 Payback-Punkte (entspricht einem Wert von € 5,00) vor. Im Rahmen des Verkaufs von Konzertkarten war der Konzertkarte ein Payback-Coupon im Wert von 500 Punkten angehängt. Dieser Coupon konnte bis zu einem Stichtag bei allen Payback-Partnerunternehmen (auch dem des Arbeitgebers) bei einem Einkauf eingelöst werden. Mit der Payback-Karte erhalten Kunden je nach getätigtem Umsatz Rabattpunkte, die gegen Warenprämien, Gutscheine oder in Bargeld eingetauscht werden können. Zusätzlich zur allgemeinen Form der Gutschrift von Rabattpunkten gibt es im Rahmen spezieller Kundenbindungs- und Marketingaktivitäten sog. Payback-Sondercoupons, die eine Multiplikation der normalen Rabattpunkte vorsehen bzw. höhere Punktsätze beinhalten. Solche Sondercoupons werden zum einen den Payback-Karteninhabern im Rahmen von Mailing-Aktionen zugesandt bzw. werden verbunden mit dem Kauf bestimmter Artikel bzw. Dienstleistungen den Kunden überlassen. Sämtliche Coupons im Zusammenhang mit dem Paypack-System sind jeweils nur einmalig verwendbar. Der Payback-Coupon der Konzertkarte enthielt allerdings – anders als bei manch anderem Payback-Sondercoupon – selbst nicht den Hinweis auf die nur einmalige Verwendbarkeit. Auf dem Sondercoupon aufgedruckt war lediglich der Hinweis auf den Gültigkeitszeitraum. Die Mehrfacheinlösung des Sondercoupons war technisch nicht ausgeschlossen und die Übertragung der Payback-Sondercoupons grundsätzlich erlaubt. Die Betreiberin des Rabattsystems hatte die Möglichkeit zur Einlösung von Coupons aus der Konzertaktion allerdings pro Payback-Karte auf 6-mal begrenzt. Mitarbeiter der Revisionsabteilung stellten in der Folge fest, dass eine Reihe von Arbeitnehmern eines Marktes des Arbeitgebers auf ihrer Payback-Karte bzw. der Payback-Karte von Familienangehörigen die Gutschrift von 500 Payback-Punkten aus dem Sondercoupon der Konzertkarte von zwischen 3 bis 50-mal aufwiesen. Der Arbeitgeber sprach nach Anhörung der Mitarbeiter eine außerordentliche hilfsweise ordentliche Kündigung aus, woraufhin die gekündigten Mitarbeiter Kündigungsschutzklage erhoben. Sie wiesen darauf hin, dass entgegen einer schriftlichen Organisationsanweisung durch die Teamleiterin und den Marktleiter widersprüchliche Hinweise im Zusammenhang mit der Einlösung des Coupons der Konzertkarte gegeben worden seien. Außerdem habe der Arbeitgeber in anderen namentlich benannten Fällen von 11 weiteren Mitarbeitern, u.a. auch der Teamleiterin und der stellvertretende Marktleiterin, trotz ebenfalls festgestellter mehrmaliger Einlösung des Sondercoupons über 500 Payback-Punkte keine Kündigung ausgesprochen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben.

Die Berufung des Arbeitgebers blieb ohne Erfolg. Zwar folgte das Berufungsgericht der Auffassung des Arbeitgebers, dass eine strafbare Handlung des Arbeitnehmers im Betrieb, die zum Nachteil des Arbeitgebers wirke, eine Kündigung rechtfertigen kann und das eine solche Handlung in der unberechtigten Gutschrift von Payback-Punkten gesehen werden könne.
Allerdings war die Kündigung wegen Verstoßes gegen den ultima-ratio-Grundsatzes unwirksam und hätte den vorherigen Ausspruch einer Abmahnung erforderlich gemacht. Zum einen habe der Arbeitgeber nicht klar und widerspruchsfrei belegen können, dass die Kassiererinnen zur Vernichtung des Sondercoupons nach der erstmaligen Einlösung aufgefordert worden seien.
Ein weiterer Gesichtspunkt für die Erforderlichkeit einer vorherigen Abmahnung sei gewesen, dass der Arbeitgeber selbst zu erkennen gegeben habe, die unterstellte Pflichtverletzung der gekündigten Mitarbeiter sei nicht so schwerwiegend, dass das Arbeitsverhältnis nicht fortgesetzt werden könne. Die Arbeitnehmerseite habe – ohne dass der Arbeitgeber dem substantiiert entgegengetreten wäre – unter namentlicher Nennung von anderen Mitarbeitern vorgetragen, dass auch in anderen Fällen eine Mehrfachverwendung des Sondercoupons nicht zu einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses geführt habe.
Zwar sei der Gleichbehandlungsgrundsatz bei der Beurteilung einer Kündigung nicht unmittelbar anzuwenden, weil er mit dem Gebot der umfassenden Abwägung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls – wie er für eine Kündigung erforderlich ist – nur beschränkt zu vereinbaren sei. Jedoch könne der Gleichbehandlungsgrundsatz mittelbare Wirkungen erzielen. Er schließe eine umfassende Abwägung aller Umstände des Einzelfalls nicht aus, sondern sei als ein maßgeblicher Gesichtspunkt in die Abwägung einzubeziehen. Werden mehrere Kündigungen wegen eines gleichartigen Kündigungsgrundes ausgesprochen, hänge es von den bei jeder Kündigung zu berücksichtigenden Besonderheiten ab, ob die Kündigung aller Arbeitnehmer gerechtfertigt sei. Bei gleicher Ausgangslage müsse der Arbeitgeber, der nach einer selbst gesetzten Regel verfahre, darlegen, weshalb er in einem Fall hiervon abweiche. So dürfe er nicht
ohne sachliche Differenzierungsgründe bei einem von mehreren Arbeitnehmern gemeinsam begangenen Prämienbetrug nur zwei Arbeitnehmern kündigen und es bei dem anderen, ebenso belasteten Arbeitnehmer bei einer Verwarnung belassen. Im Ergebnis müsse er die Gründe darlegen, die eine differenzierende Behandlung mehrerer Arbeitnehmer im Lichte des Kündigungsschutzes sachlich rechtfertigten, woran es im Streitfall fehlte.

Hess. LAG, Urteil vom 10. September 2008 – 6 Sa 384/08
Vorinstanz: Arbeitsgericht Frankfurt am Main vom 11. Dezember 2007 – 18/5 5068/07

Quelle: Pressemitteilung Nr. 3/09 des LAG Hessen vom 4. Februar 2009

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger und Widerbeklagte verpflichtet ist, von der Beklagten und Widerklägerin übernommene Fortbildungskosten zurückzuzahlen. Der 26-jährige Kläger, der zwei Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtet ist, war bei der Beklagten vom 18.08.2006 bis 30.11.2007 als Schweißer beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete durch ordentliche Eigenkündigung des Klägers vom 21.11.2007 zum 30.11.2007. Am 21.12.2006 schlossen die Parteien folgende Fortbildungsvereinbarung (Bl. 21 d. A.):

„Der Arbeitgeber finanziert die Ausbildung des Arbeitnehmers zum Auftragsschweißer Im Gegenzuge verpflichtet sich der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis mindestens 3 Jahre nach Ausbildungsschluss aufrecht zu erhalten. Die Ausbildungskosten werden mit 15.000,00 Euro festgelegt. Sollte das Arbeitsverhältnis schuldhaft vom Arbeitnehmer vorzeitig gelöst werden, so sind dem Arbeitgeber anteilig für jeden Monat, den das Arbeitsverhältnis vorzeitig gelöst wurde, die Ausbildungskosten mit 1/36 = 416,00 Euro zu erstatten. Beim Ausscheiden vor Ausbildungsende sind die vollen 15.000,00 Euro zu erstatten.”

Der Lehrgang zum Auftragsschweißer fand in der Zeit vom 03.01.2007 – 23.02.2007 statt. Die tatsächlichen Fortbildungskosten beliefen sich auf € 6.540,30 (Bl. 22 d. A.). Beim Auftragsschweißen wird mittels Schweißtechnik eine Beschichtung auf ein Werkstück gebracht, um dieses besonders widerstandsfähig zu machen. Für November 2007 stand dem Kläger ein abgerechneter Gehaltsanspruch von € 1.445,17 netto zu. Die Beklagte zahlte das Nettogehalt nicht aus. Mit der am 10.01.2008 erhobenen Klage hat der Kläger das Nettogehalt für Novem-ber 2007 geltend gemacht. Die Beklagte hat im Wege der Widerklage entsprechend der Vereinbarung vom 21.12.2006 die Rückzahlung von Fortbildungskosten über € 3.742,60 (€ 6.540,30: 36 x 20,6 Monate) beansprucht. (…)

Entscheidungsgründe:
(…) Die Widerklage ist unbegründet. Die Beklagte hat gegenüber dem Kläger keinen Anspruch auf Rückzahlung verauslagter Fortbildungskosten in Höhe von € 3.742,60. Die Rückzahlungsklausel aus der Vereinbarung vom 21.12.2006 stellt eine Allgemeine Geschäftsbedingung gemäß § 305 BGB dar, die der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegt (1.) Die Rückzahlungsklausel ist aufgrund der zu langen Bindungsdauer unangemessen i. S. v. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB (2.) und verstößt zudem gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (3.).

1. Bei der Vereinbarung vom 21.12.2006 handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. v. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Unstreitig schließt die Beklagte gleich lautende Vereinbarungen auch mit anderen Arbeitnehmern. Dies hat die Beklagte im Berufungstermin auch ausdrücklich bestätigt. Wobei sie die Ausbildungskosten mit € 15.000,00 veranschlage, da die konkrete Höhe stets davon abhängig sei, wie viele Mitarbeiter an der jeweiligen Schulung teilnehmen. Angesichts des Umstandes, dass sie durch die Arbeitsleistung eines Schweißers durchschnittlich € 5.000,00 pro Jahr Gewinn erwirtschafte, lohne sich die Übernahme der Fortbildungskosten für sie erst bei einer Bindungsdauer von drei Jahren. Allein an der hier strittigen Fortbildung haben bereits sieben Mitarbeiter teilgenommen, sodass das Merkmal „vorformulierte Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen” i. S. v. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB erfüllt ist. Damit unterliegt die von der Beklagten verwandte Rückzahlungsklausel einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB. 2. Die Rückzahlungsklausel benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten nach Treu und Glauben unangemessen, sodass sie gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam ist.
a) Rückzahlungsabreden für Aus- und Fortbildungskosten benachteiligen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den Arbeitnehmer nicht gene-rell unangemessen. Eine Beteiligung der Arbeitnehmer an den Kosten einer vom Ar-beitgeber finanzierten Fortbildung ist grundsätzlich zulässig, wenn der Arbeitnehmer vor Ablauf bestimmter Fristen aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Vorformulierte Rückzahlungsklauseln sind nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB daran zu messen, ob sie den Arbeitnehmer in der konkreten Ausgestaltung unangemessen benachteiligen.
Nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB ist eine formularmäßige Vertragsbestimmung unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Die Rückzahlungspflicht muss bei verständiger Betrachtung einerseits einem billigenswerten Interesse des Arbeitgebers entsprechen und andererseits muss der Arbeitnehmer mit der Aus- und Fortbildungsmaßnahme eine angemessene Gegenleistung für die Rückzahlungsver-pflichtung erhalten. Dem Arbeitnehmer muss angesichts der durch die vertragliche Bindung bewirkte Einschränkung der Berufswahlfreiheit (Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG) die Erstattungspflicht zumutbar sein. Die für den Arbeitnehmer zumutbaren Bindungen sind aufgrund einer Güter- und Interessenabwägung nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalles zu ermitteln. Eine Rückzahlungsklausel stellt nur dann eine ausgewogene Gesamtregelung dar, wenn es der Arbeitnehmer in der Hand hat, durch eigene Betriebstreue der Rückzahlungspflicht zu entgehen.
aa) Die inhaltliche Angemessenheit und damit Zulässigkeit einer Rückzahlungsvereinbarung wird maßgeblich durch den Grad der mit dieser Vereinbarung verbundenen Bindungsintensität bestimmt. Mit der zunehmenden Bindung des Arbeitnehmers an seinen Arbeitgeber durch die drohende Rückzahlung von Arbeitslohn und Fortbildungskosten geht eine faktische Einschränkung seiner Kündigungsfreiheit einher, welche vor dem Hintergrund des über die Generalklausel des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB mittelbar wirkenden Art 12 Abs. 1 GG zu steigenden Anforderungen an die Rechtfertigung der Rückzahlungsklausel führt. Die Bindungsintensität wird maßgeblich bestimmt von der Dauer der Bindung an den Arbeitgeber, hier drei Jahre, aber auch
durch die Höhe der den Arbeitnehmer bei einem vorzeitigen Ausscheiden treffenden Rückzahlungslast.
bb) Die Dauer der Bildungsmaßnahme ist ein sehr starkes Indiz für die Qualität der erworbenen Qualifikation und muss daher in besonderem Maße bei der Interessenabwägung berücksichtigt werden. Von der Rechtsprechung sind gewisse Richtlinien zur Beurteilung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Fortbildungsmaßnah-me und Bindungsdauer herausgearbeitet worden. Dazu gilt im Einzelnen: Bei einer Lehrgangsdauer von bis zu einem Monat ohne Verpflichtung zur Arbeitsleistung darf höchstens eine sechsmonatige Bindung , bei einer Lehrgangsdauer von bis zu zwei Monaten eine einjährige Bindung, bei einer Lehrgangsdauer von drei bis vier Monaten eine zweijährige Bindungsfrist und bei einer Lehrgangsdauer von sechs Monaten bis zu einem Jahr ohne Arbeitsverpflichtung im Regelfall keine längere Bindung als drei Jahre vereinbart werden. Eine fünfjährige Bindungsdauer setzt eine mehr als zwei Jahre andauernde Fortbildungsmaßnahme voraus. Diese Richtwerte gelten jedoch nur im Regelfall, sodass im Einzelfall auch bei kürzerer Dauer der Fortbildung eine längere Bindung gerechtfertigt sein kann, wenn der Ar-beitgeber beispielsweise erhebliche Mittel aufwendet und die Fortbildung dem Ar-beitnehmer ganz besondere Vorteile bringt. Hohe Aufwendungen des Arbeitgebers allein reichen indessen nicht, die Bindungsdauer über das übliche Maß hinaus zu verlängern.
b) Hieran gemessen ist die Rückzahlungsvereinbarung unangemessen. Vorliegend dauerte die Fortbildungsmaßnahme weniger als zwei Monate.
aa) Die Beklagte kann in Bezug auf die Fortbildungsdauer auch nicht damit gehört werden, dass der aus- bzw. fortgebildete Auftragsschweißer auch nach der erworbe-nen Qualifikation noch durch eine Art „Training in the job” einer Einarbeitungszeit bedürfte. Die Fortbildung ist mit Abschluss der Fortbildungsmaßnahme beendet. Der Auftragsschweißer ist als solcher auch einsetzbar. Er darf nicht nur die Berufsbezeichnung bzw. Zusatzqualifikation führen, sondern auch die Auftragsschweißarbeiten durchführen. Die Qualifikation eines Auftragsschweißers ist nicht von einer zusätzlichen praktischen Ausbildungsphase im Betrieb abhängig. Dies ergibt sich we-der aus der Vereinbarung vom 21.12.2006 noch aus dem Arbeitsvertrag. Die Parteien haben gerade keine Rückzahlungsvereinbarung für eine von der Beklagten finanzierte duale Fortbildungsmaßnahme bestehend aus einem theoretischen und einem praktischen Ausbildungsteil vereinbart. So konnte der Kläger auch nach Abschluss der Ausbildung unstreitig bei dem Auftraggeber D… B… uneingeschränkt eingesetzt werden. Allein der Umstand, dass ein „Berufsanfänger” noch nicht in gleichem Maße produktiv arbeitet wie ein erfahrener Arbeitnehmer, berechtigt nicht dazu, die reine Ausbildungsphase um eine sogenannte praktische Einarbeitungsphase zu verlängern, wenn letztere nicht für den Ausbildungsgang zwingend vorgeschrieben ist.
bb) Das Arbeitsgericht hat auch zutreffend festgestellt, dass eine Fortbildung von weniger als zwei Monaten grundsätzlich eine dreijährige Bindungsfrist nicht zu recht-ertigen vermag. Der „Marktwert” des Klägers ist durch die erworbene Zusatzqualifikation nicht in einem Maße gestiegen, die es rechtfertigte, die übliche Bindungsdauer gleich um das Dreifache zu verlängern. Hiergegen spricht bereits die kurze Dauer der Fortbildung. In der Fortbildung wird nicht mehr das Schweißen als solches gelehrt, sondern eine spezielle Schweißtechnik vermittelt. Diese Technik wird nicht nur bei Gleisreparaturarbeiten benötigt, sondern auch in vielen Bereichen des Maschinenbaus. Es wird mithin nicht verkannt, dass die Einsatzfelder des so fortgebildeten Schweißers sich erhöhen und damit auch seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt stei-gen. Dies ist aber unabdingbare Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Rückzahlungsvereinbarung bei vorzeitigem Ausscheiden. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (vgl. ErfK-Preis, Rn. 447 zu § 611 BGB) hat auch nicht sub-stantiiert dargelegt, dass ein Auftragsschweißer einen um mindestens 15 % höheren Stundenlohn durchsetzen könne als ein „normaler” Schweißer. Die Einholung eines diesbezüglichen Sachverständigengutachtens liefe auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus. Dagegen spricht auch die Tatsache, dass der Kläger – so-weit ersichtlich – nach erfolgreicher Fortbildung zum Auftragsschweißer bei der Beklagten keine Gehaltserhöhung erhalten hat. Auch die verwandten Fortbildungskosten (€ 6.540,30) rechtfertigen es nicht, den Kläger drei Jahre an das Unternehmen der Beklagten zu binden. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten, würde sie diese Kosten bereits nach rund 15 Monaten Beschäftigung des Klägers wieder erwirtschaftet haben. Vorliegend darf im Rahmen der Interessenabwägung auch nicht außer Betracht gelassen werden, dass die Beklagte selbst ein ganz erhebliches Eigeninteresse an der Fortbildung des Klägers hatte. Sie konnte den Kläger ohne diese Qualifikation als Auftragsschweißer nicht bei ihrem Auftraggeber D… B… einsetzen. Allein die Tatsa-che, dass die Beklagte erst nach Ablauf von 15 Monaten wirtschaftlichen Gewinn aus der Beschäftigung des Klägers ziehen würde, rechtfertigt es nicht, die grundrechtlich geschützte Berufswahlfreiheit des Klägers über Gebühr, d. h. drei Jahre lang, einzu-schränken. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Grundrechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Der Umstand, dass fortgebildete, qualifizierte Ar-beitnehmer von der Konkurrenz abgeworben werden, zählt zu den typischen Unternehmerrisiken. Dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers bei einer finanzierten Fortbildung auch im Nachhinein Nutznießer der qualifizierten Arbeitnehmer zu sein, wird schon durch die Zulässigkeit von Rückzahlungsvereinbarung Rechnung getragen. Auch die Beklagte hätte es in der Hand, durch adäquate Arbeitsbedingungen den Abwanderungsgelüsten ihrer fortgebildeten Arbeitnehmer zu begegnen.
cc) Lediglich klarstellend wird darauf hingewiesen, dass der mit der Widerklage geltend gemachte Rückzahlungsbetrag der Höhe nach fehlerhaft, d. h. zu gering, be-rechnet worden ist. Die Beklagte hat angenommen, dass der Kläger aufgrund der vertraglich vereinbarten dreijährigen Bindung verpflichtet gewesen sei, dass Arbeitsverhältnis bis zum 18.08.2009 aufrechtzuerhalten (Seite zwei Mitte der Klagerwiderung vom 21.02.2008). Dabei ist sie irrtümlich vom Beginn des Arbeitsverhältnisses (18.08.2006) und nicht vom Ende der strittigen Fortbildungsmaßnahme ausgegan-gen. Letztere endete am 23.02.2007, sodass die dreijährige Bindung erst am 23.02.2010 geendet hätte.

3. Die Rückzahlungsklausel verstößt vorliegend auch gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Danach sind Verwender Allgemeiner Geschäftsbe-dingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rech-te und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und verständlich darzustellen.
Eine Klausel über die Rückerstattung von Fortbildungskosten muss für den Arbeit-nehmer klar und verständlich sein. Er muss sich insbesondere darüber im Klaren sein, unter welchen konkreten Voraussetzungen für ihn in welcher konkreten Höhe Rückzahlungsverpflichtungen entstehen. Neben der Bindungsdauer und der Art des vorzeitigen Ausscheidens hat der Arbeitgeber die ggf. zurückzuzahlenden Kosten der Höhe nach anzugeben. Vorliegend hat die Beklagte vom Kläger zwar nur die anteilige Rückzahlung bezogen auf die tatsächlichen Gesamtkosten in Höhe von € 6.540,30 gefordert. Indessen sind die Ausbildungskosten in der Vereinbarung vom 21.12.2006 mit € 15.000,00 festgelegt. Dem Wortlaut der Vereinbarung lässt sich auch nicht entnehmen, dass es sich hierbei etwa um einen Höchstbetrag handelt und sich die Rückzahlungspflicht an den tatsächlichen Kosten orientiert. Dies ergibt sich insbesondere aus dem letzten Satz der Vereinbarung, wonach beim Ausscheiden vor Ausbildungsende „die vollen 15.000,00 Euro zu erstatten” sind. Der Kläger hat zudem in der Berufungsverhandlung unbestritten behauptet, dass die Beklagte zunächst den Rückforderungsanspruch auf der Basis von € 15.000,00 ihm gegenüber geltend gemacht und erst auf Intervention des Klägervertreters die tatsächlichen Kos-ten offen gelegt habe. Eine Vertragsklausel, die den Arbeitnehmer im Unklaren über die tatsächlichen Ausbildungskosten lässt, auf die sich die Rückzahlungspflicht allen-falls beziehen kann, entspricht nicht dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Der Arbeitnehmer ist dann nicht in der Lage, das Kostenrisiko einer vorzeitigen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zutreffend einzuschätzen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagte mit der Widerklage „nur” einen auf der Basis von € 6.540,30 berechneten Rückzahlungsanspruch geltend gemacht hat. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Transparenz und damit der Wirksamkeit der Vertragsklausel ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BAG Urt. v. 18.03.2008 – 9 AZR 186/07 -, DB 2008, 1805 ff.). 4. Die in der Vereinbarung vom 21.12.2006 getroffene Rückzahlungsklausel ist auch nicht im Wege der geltungserhaltenden Reduktion mit dem Inhalt aufrecht zu erhalten, dass der Kläger nur verpflichtet gewesen wäre, das Arbeitsverhältnis nach Ausbildungsschluss mindestens ein Jahr aufrechtzuerhalten und im Falle vorzeitiger Eigenkündigung verpflichtet gewesen wäre, 1/12 von € 6.540,30 für jeden Monat der vorzeitigen Beendigung an die Beklagte zurückzuzahlen. Eine in diesem Sinne geltungserhaltende Reduktion der zu weit gefassten Klausel scheidet aus (BAG Urt. v. 23.01.2007 – 9 AZR 482/06 -, AP Nr. 38 zu § 611 BGB ‚Ausbildungsbeihilfe‘). II. Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

Vorinstanz: 2 Ca 94/08 ArbG Lübeck