Dem Rechtsstreit lag folgender Sachverhalt zugrunde: Eine über 50 Jahre alte Mitarbeiterin war seit über 20 Jahren als Kassiererin in einem Kaufhaus beschäftigt. Sie und ihre Tochter waren im Besitz von Kundenbonuskarten, die der Arbeitgeber an seine Kunden herausgibt. Die Käufer können sich bei jedem Einkauf Punkte (ein Cent pro Euro) in der Weise gutschreiben lassen, dass der Wert des Einkaufs auf ihre Karte eingescannt wird. Die Punkte können in Form von Einkaufsgutscheinen – auch bei dem Arbeitgeber und angeschlossenen Partnerunternehmen – eingelöst werden. Der Arbeitgeber kündigte seiner Mitarbeiterin fristlos vorsorglich fristgemäß, weil diese im Zeitraum von 13 Monaten unberechtigt Kundeneinkäufe im Warenwert von über € 20.000,00 auf ihre Kundenbonuskarte und im Wert von mehr als € 13.000,00 auf die Karte ihrer Tochter eingegeben hatte. Die Mitarbeiterin erhob Kündigungsschutzklage. Sie behauptete, bei ihrem Arbeitgeber sei es üblich und geduldet gewesen, dass Mitarbeiter Punkte von Kunden auf ihre eigenen Bonuskarten buchen. Der Arbeitgeber habe es versäumt, diese Praxis durch eine ausdrückliche Anweisung zu ändern.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen.

Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Auch das Hessische Landesarbeitsgericht hat die fristlose Kündigung für wirksam erachtet. Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen sei darin zu sehen, dass die Mitarbeiterin die Einkäufe von Kunden in erheblichem Umfang auf ihre und ihrer Tochter Kundenbonuskarten gebucht habe.

Vollendete oder auch nur versuchte Eigentums- oder Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers seien grundsätzlich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu stützen Das Bonussystem stelle ein Kundenbindungssystem und Anreiz zu Folgekäufen für die Kunden dar. Die Mitarbeiter seien nicht berechtigt, die Kundenpunkte auf ihre Kundenkarten zu buchen. Dass die Mitarbeiterin solche Buchungen in großem Umfang vorgenommen habe, habe sie in dem Personalgespräch eingeräumt und ihr sei auch die Widerrechtlichkeit ihres Handelns bewusst gewesen, da sie in diesem Gespräch erklärt habe, sie ginge nicht davon aus, dass ihr die Punkte zustünden.

Von einer Duldung dieser Vorgehensweise durch den Arbeitgeber sei nicht auszugehen. Selbst wenn andere Kassiererinnen derartige unberechtigte Buchungen ebenfalls vorgenommen hätten, konnte die klagende Mitarbeiterin keinen Vorgesetzten oder Entscheidungsträger nennen, der von dieser Praxis gewusst oder sie gar geduldet habe. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den EDV-Ausdrucken, da der Arbeitgeber auf die datenmäßige Erfassung der gutgeschriebenen Punkte weder Einfluss noch Zugriff habe und insofern auf die Informationen der die Abrechnung durchführenden Konzerngesellschaft angewiesen sei. Eine Duldung dieser Praxis setzte indessen voraus, dass der Arbeitgeber von dieser Praxis der Kassiererinnen Kenntnis gehabt habe und nicht eingeschritten sei.

Eine vorherige Abmahnung sei aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung entbehrlich gewesen.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts gehe auch die vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten der Mitarbeiterin aus. Ihre langjährige Beschäftigungsdauer und ihr Lebensalter mit den damit verbundenen Schwierigkeiten, wieder einen adäquaten Arbeitsplatz zu finden, würden zwar schwer wiegen. Angesichts der Nachhaltigkeit, mit der sie über einen längeren Zeitraum im erheblichen Umfang Tag für Tag widerrechtliche Manipulationen vorgenommen habe, des damit verbundenen Vertrauensmissbrauchs und der Erschütterung des Glaubens an ihre Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit überwiegen jedoch die Arbeitgeberinteressen an der sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

Hess. LAG, Urteil vom 11. Dezember 2008 – 9 Sa 1075/08
Vorinstanz: Arbeitsgericht Frankfurt am Main vom 2. Mai 2008 – 22 Ca 25654/07

Quelle: Pressemitteilung des Hessischen LArbG Nr. 5/09 vom 27. Februar 2009

Der im Jahr 1981 geborene Kläger steht seit dem 01.09.1998 zunächst als Auszubildender zum Straßenbauer und seit 2001 als Straßenbauer in einem Vollzeitarbeitsverhältnis, auf das die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst im Bereich der kommunalen Arbeitgeber Anwendung finden. Nach der rechtskräftigen Verurteilung am 21.04.2008 hat die beklagte Kommune das Arbeitsverhältnis am 02.05.2008 fristlos gekündigt. Durch sein Verhalten habe der Kläger die Grundsätze des öffentlichen Dienstes verletzt. Durch die umfangreiche und intensive Berichterstattung über das Strafverfahren und den Umstand, dass es sich um einen städtischen Mitarbeiter handele, sei eine Rufschädigung der Stadt eingetreten.

Der Kläger hat dem u.a. entgegengehalten, die Strafaussetzung zur Bewährung diene seiner Resozialisierung, die durch die Kündigung der beklagten Kommune erschwert werde.

Das Arbeitsgericht ist der Auffassung der Kommune gefolgt und hat die Klage abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die vom Kläger eingelegte Berufung.

Ebenso wie das Arbeitsgericht hat auch das Landesarbeitsgericht die ordentliche Kündigung als wirksam angesehen und die Berufung daher zurückgewiesen.

Es hat darauf abgestellt, dass der Kläger durch sein Verhalten die Interessen seiner Arbeitgeberin, der beklagten Stadt, schwerwiegend beeinträchtigt habe. Dabei seien ihm zwar die Presseberichterstattung über das Strafverfahren und der Umstand, dass er bei der Stadt beschäftigt ist, nicht anzulasten. Die Verknüpfungen der im privaten Umfeld begangenen Straftaten zu seinem Arbeitgeber lägen aber darin, dass der Kläger selbst darauf hingewiesen habe, dass Motiv für die Nebentätigkeit im Rotlichtmilleu das aus seiner Sicht zu geringe Entgelt bei der Kommune gewesen sei. Der Kläger habe damit seine bereits aus zivilrechtlichen Vorschriften resultierenden Rücksichtnahmepflichten verletzt. Deshalb sei der Beklagten auch eine Fortbeschäftigung des Klägers nicht zuzumuten.

Das Gericht hat die Revision an das Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Vorinstanz: Arbeitsgericht Bochum 5 Ca 1115/08

In einem großen Einzelhandelsunternehmen warf der Arbeitgeber Mitarbeitern den Missbrauch eines Payback-Sondercoupons über 500 Payback-Punkte (entspricht einem Wert von € 5,00) vor. Im Rahmen des Verkaufs von Konzertkarten war der Konzertkarte ein Payback-Coupon im Wert von 500 Punkten angehängt. Dieser Coupon konnte bis zu einem Stichtag bei allen Payback-Partnerunternehmen (auch dem des Arbeitgebers) bei einem Einkauf eingelöst werden. Mit der Payback-Karte erhalten Kunden je nach getätigtem Umsatz Rabattpunkte, die gegen Warenprämien, Gutscheine oder in Bargeld eingetauscht werden können. Zusätzlich zur allgemeinen Form der Gutschrift von Rabattpunkten gibt es im Rahmen spezieller Kundenbindungs- und Marketingaktivitäten sog. Payback-Sondercoupons, die eine Multiplikation der normalen Rabattpunkte vorsehen bzw. höhere Punktsätze beinhalten. Solche Sondercoupons werden zum einen den Payback-Karteninhabern im Rahmen von Mailing-Aktionen zugesandt bzw. werden verbunden mit dem Kauf bestimmter Artikel bzw. Dienstleistungen den Kunden überlassen. Sämtliche Coupons im Zusammenhang mit dem Paypack-System sind jeweils nur einmalig verwendbar. Der Payback-Coupon der Konzertkarte enthielt allerdings – anders als bei manch anderem Payback-Sondercoupon – selbst nicht den Hinweis auf die nur einmalige Verwendbarkeit. Auf dem Sondercoupon aufgedruckt war lediglich der Hinweis auf den Gültigkeitszeitraum. Die Mehrfacheinlösung des Sondercoupons war technisch nicht ausgeschlossen und die Übertragung der Payback-Sondercoupons grundsätzlich erlaubt. Die Betreiberin des Rabattsystems hatte die Möglichkeit zur Einlösung von Coupons aus der Konzertaktion allerdings pro Payback-Karte auf 6-mal begrenzt. Mitarbeiter der Revisionsabteilung stellten in der Folge fest, dass eine Reihe von Arbeitnehmern eines Marktes des Arbeitgebers auf ihrer Payback-Karte bzw. der Payback-Karte von Familienangehörigen die Gutschrift von 500 Payback-Punkten aus dem Sondercoupon der Konzertkarte von zwischen 3 bis 50-mal aufwiesen. Der Arbeitgeber sprach nach Anhörung der Mitarbeiter eine außerordentliche hilfsweise ordentliche Kündigung aus, woraufhin die gekündigten Mitarbeiter Kündigungsschutzklage erhoben. Sie wiesen darauf hin, dass entgegen einer schriftlichen Organisationsanweisung durch die Teamleiterin und den Marktleiter widersprüchliche Hinweise im Zusammenhang mit der Einlösung des Coupons der Konzertkarte gegeben worden seien. Außerdem habe der Arbeitgeber in anderen namentlich benannten Fällen von 11 weiteren Mitarbeitern, u.a. auch der Teamleiterin und der stellvertretende Marktleiterin, trotz ebenfalls festgestellter mehrmaliger Einlösung des Sondercoupons über 500 Payback-Punkte keine Kündigung ausgesprochen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben.

Die Berufung des Arbeitgebers blieb ohne Erfolg. Zwar folgte das Berufungsgericht der Auffassung des Arbeitgebers, dass eine strafbare Handlung des Arbeitnehmers im Betrieb, die zum Nachteil des Arbeitgebers wirke, eine Kündigung rechtfertigen kann und das eine solche Handlung in der unberechtigten Gutschrift von Payback-Punkten gesehen werden könne.
Allerdings war die Kündigung wegen Verstoßes gegen den ultima-ratio-Grundsatzes unwirksam und hätte den vorherigen Ausspruch einer Abmahnung erforderlich gemacht. Zum einen habe der Arbeitgeber nicht klar und widerspruchsfrei belegen können, dass die Kassiererinnen zur Vernichtung des Sondercoupons nach der erstmaligen Einlösung aufgefordert worden seien.
Ein weiterer Gesichtspunkt für die Erforderlichkeit einer vorherigen Abmahnung sei gewesen, dass der Arbeitgeber selbst zu erkennen gegeben habe, die unterstellte Pflichtverletzung der gekündigten Mitarbeiter sei nicht so schwerwiegend, dass das Arbeitsverhältnis nicht fortgesetzt werden könne. Die Arbeitnehmerseite habe – ohne dass der Arbeitgeber dem substantiiert entgegengetreten wäre – unter namentlicher Nennung von anderen Mitarbeitern vorgetragen, dass auch in anderen Fällen eine Mehrfachverwendung des Sondercoupons nicht zu einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses geführt habe.
Zwar sei der Gleichbehandlungsgrundsatz bei der Beurteilung einer Kündigung nicht unmittelbar anzuwenden, weil er mit dem Gebot der umfassenden Abwägung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls – wie er für eine Kündigung erforderlich ist – nur beschränkt zu vereinbaren sei. Jedoch könne der Gleichbehandlungsgrundsatz mittelbare Wirkungen erzielen. Er schließe eine umfassende Abwägung aller Umstände des Einzelfalls nicht aus, sondern sei als ein maßgeblicher Gesichtspunkt in die Abwägung einzubeziehen. Werden mehrere Kündigungen wegen eines gleichartigen Kündigungsgrundes ausgesprochen, hänge es von den bei jeder Kündigung zu berücksichtigenden Besonderheiten ab, ob die Kündigung aller Arbeitnehmer gerechtfertigt sei. Bei gleicher Ausgangslage müsse der Arbeitgeber, der nach einer selbst gesetzten Regel verfahre, darlegen, weshalb er in einem Fall hiervon abweiche. So dürfe er nicht
ohne sachliche Differenzierungsgründe bei einem von mehreren Arbeitnehmern gemeinsam begangenen Prämienbetrug nur zwei Arbeitnehmern kündigen und es bei dem anderen, ebenso belasteten Arbeitnehmer bei einer Verwarnung belassen. Im Ergebnis müsse er die Gründe darlegen, die eine differenzierende Behandlung mehrerer Arbeitnehmer im Lichte des Kündigungsschutzes sachlich rechtfertigten, woran es im Streitfall fehlte.

Hess. LAG, Urteil vom 10. September 2008 – 6 Sa 384/08
Vorinstanz: Arbeitsgericht Frankfurt am Main vom 11. Dezember 2007 – 18/5 5068/07

Quelle: Pressemitteilung Nr. 3/09 des LAG Hessen vom 4. Februar 2009

Aus dem Urteil (bearbeitet und gekürzt):

Sachverhalt:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 17.09.2007 sowie über die Weiterbeschäftigung des Klägers und Zahlungsansprüche aus Annahmeverzug.

Der Kläger (geb. am 08.07.1955, ledig) ist seit dem 15.08.1970 im Betrieb der Beklagten als Personalleiter zu einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt € 3.947,90 angestellt. Die Beklagte beschäftigt ca. 120 Arbeitnehmer; es besteht ein Betriebsrat.

Am 27.08.2007 unterzeichnete der Geschäftsführer der Beklagten den schriftlichen Arbeitsvertrag (Bl. 40- 45 d. A.) für die gewerbliche Arbeitnehmerin L. K., die ab dem 01.10.2007 unbefristet eingestellt werden sollte. Der Vertragstext bestand aus sechs Seiten, die mit einer Heftklammer fest verbunden waren. Auf Seite 1 des Vertragstextes heißt es u.a.:

„§ 1 Tätigkeit und Änderungen der Tätigkeit

(1) Der Arbeitnehmer wird im gewerblichen Bereich wie folgt eingestellt:

Betriebsabteilung: Metallkapselbereich/ Musterfertigung

Tätigkeit: Fertigung von Musterkapseln

(2) Der Arbeitgeber hat das Recht Art und Umfang der dem Arbeitnehmer zugewiesenen Aufgaben jederzeit in einem zumutbaren Rahmen einzuschränken oder zu erweitern und dem Arbeitnehmer auch andere gleichwertige zumutbare, seinen Fähigkeiten und Berufskenntnissen entsprechende Aufgaben zu übertragen. …”

Der Technische Leiter der Beklagten leitete dem Betriebsrat gemäß § 99 BetrVG den Vertragstext mit der Bitte um Zustimmung zur beabsichtigten Einstellung der Arbeitnehmerin zu. Der Betriebsrat stimmte der beabsichtigten Einstellung am 06.09.2007 unter der Voraussetzung zu, dass in den Arbeitsvertrag folgender Zusatz aufgenommen wird: „Mithilfe in Lackherstellung bei Bedarf”.

Daraufhin tauschte der Kläger mit Wissen des Technischen Leiters Seite 1 des Vertragstextes ohne Rücksprache mit dem Geschäftsführer aus und ergänzte die Klausel in § 1 (1) um den vom Betriebsrat geforderten Zusatz wie folgt:

„§ 1 Tätigkeit und Änderungen der Tätigkeit

(1) Der Arbeitnehmer wird im gewerblichen Bereich wie folgt eingestellt:

Betriebsabteilung: Metallkapselbereich/ Musterfertigung

Tätigkeit: Fertigung von Musterkapseln

Desweiteren verpflichtet sich Frau K., wenn dies betrieblich erforderlich wird, auch in der Abteilung Lackherstellung zu arbeiten.

(2) …”

Der so abgeänderte Arbeitsvertrag wurde der Arbeitnehmerin K. zur Unterschrift vorgelegt, die den eingefügten Zusatz am 10.09.2007 beanstandete. Der Kläger räumte in nachfolgenden Gesprächen vom 11. und 12.09.2007 die Abänderung der Vertragsurkunde ein und erklärte, ihm sei bewusst, dass er einen Fehler begangen habe, dies sei ohne böse Absicht geschehen, es werde in Zukunft nicht mehr vorkommen.

Nach Anhörung des Betriebsrates, der der Kündigung widersprochen hat, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 17.09.2007 fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30.04.2008. Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 24.09.2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage. Er begehrt außerdem seine Weiterbeschäftigung und die Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Monate September und Oktober 2007. (…)

Entscheidungsgründe:
(…) Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis und in der Begründung vollkommen zutreffend festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 17.09.2007 mit sofortiger Wirkung noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung zum 30.04.2008 aufgelöst worden ist. Der Kläger kann deshalb seine Weiterbeschäftigung und Annahmeverzugslohn für die Monate September und Oktober 2007 in rechnerisch unstreitiger Höhe beanspruchen. (…)

Es kann dahinstehen, ob das Verhalten des Klägers den strafrechtlichen Tatbestand der Urkundenfälschung im Sinne des § 267 StGB erfüllt, der voraussetzt, dass der Täter die Absicht gehabt hat, durch die Tathandlung im Rechtsverkehr zu täuschen. Ob vorliegend auch der subjektive Tatbestand einer Urkundenfälschung erfüllt ist, wäre strafrechtlich danach zu beurteilen, was der Kläger mit der Einfügung des Zusatzes in den Arbeitsvertrag bezweckt oder welches Ziel er insoweit verfolgt hat. Jedenfalls kann nicht ohne Weiteres von einer Straftat des Klägers ausgegangen werden, wie die Berufung meint. Arbeitsrechtlich kommt es – wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat – sowohl bei einer außerordentlichen als auch bei einer ordentlichen Kündigung nicht auf die strafrechtliche Wertung, sondern darauf an, ob dem Arbeitgeber wegen des Verhaltens des Arbeitnehmers nach dem gesamten Sachverhalt die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch zuzumuten ist.

Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 17.09.2007 unwirksam ist. Die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB liegen nicht vor, weil die Kündigung unverhältnismäßig ist. Auch nach Auffassung der Berufungskammer wäre im vorliegenden Einzelfall eine Abmahnung als mildere Möglichkeit der Reaktion auf das Fehlverhalten des Klägers angemessen und ausreichend gewesen.

Nach der bereits vom Arbeitsgericht zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der auch die Berufungskammer folgt, ist eine Abmahnung auch bei Handlungsweisen, die den sog. Vertrauensbereich berühren, nicht stets entbehrlich, sondern notwendig, wenn ein steuerbares Verhalten in Rede steht und erwartet werden kann, dass das Vertrauen wiederhergestellt wird. Davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen. Eine Abmahnung hat nicht stets schon dann Vorrang vor einer Kündigung, wenn eine Wiederholung des pflichtwidrigen Verhaltens aufgrund der Abmahnung nicht zu erwarten steht. Bei besonders schwerwiegenden Verstößen ist eine Abmahnung grundsätzlich entbehrlich, weil in diesen Fällen regelmäßig davon auszugehen ist, dass das pflichtwidrige Verhalten das für ein Arbeitsverhältnis notwendige Vertrauen auf Dauer zerstört hat . Eine Abmahnung ist jedoch erforderlich, wenn es sich um ein steuerbares Fehlverhalten handelt, das bisherige vertragswidrige Fehlverhalten noch keine klare Negativprognose zulässt und deswegen von der Möglichkeit zukünftigen vertragsgerechten Verhaltens ausgegangen werden kann.

Aufgrund der vorliegenden Umstände des Einzelfalls war eine Abmahnung des Klägers nicht entbehrlich. Das Arbeitsgericht hat nach dem unstreitigen Sachverhalt eine Pflichtverletzung des Klägers bejaht, weil er die vom Geschäftsführer der Beklagten ausgestellte Urkunde, nämlich den Arbeitsvertrag mit der gewerblichen Arbeitnehmerin L. K. nachträglich – ohne dessen Wissen und folglich ohne dessen Zustimmung – abgeändert hat. Er hat die Vertragsklausel, die die geschuldete Tätigkeit der Arbeitnehmerin regelt, um den Zusatz „Desweiteren verpflichtet sich Frau K., wenn dies betrieblich erforderlich wird, auch in der Abteilung Lackherstellung zu arbeiten” eigenmächtig ergänzt.

Das Arbeitsgericht hat zu Gunsten des Klägers berücksichtigt, dass er den Arbeitsvertrag nicht aus Eigennutz abgeändert hat. Der Kläger wollte sich nicht auf Kosten der Beklagten bereichern oder sonstige Vorteile verschaffen. Das ist nicht zu bemängeln.

Die Auffassung der Beklagten, es spiele keine Rolle, ob der Kläger eigennützig, fremdnützig oder aus seiner Sicht sogar in ihrem Interesse gehandelt habe oder zu handeln glaubte, korrespondiert nicht mit der gesetzlichen Vorgabe, nach der „alle” Umstände des Einzelfalls Bedeutung haben können. Das Gleiche gilt für das Argument der Beklagten, es sei nicht zu berücksichtigen, dass der Kläger den Fehler – als der Kündigungsvorwurf erhoben wurde – unumwunden zugegeben und zugleich erklärt hat, dies werde nie wieder vorkommen.

Der Kläger hat seine Tätigkeit für die Beklagte 37 Jahre lang beanstandungsfrei ausgeübt. Er hat den Vertragstext „ohne böse Absicht” geändert, um dem Wunsch des Betriebsrates auf Aufnahme des Zusatzes zu entsprechen. Dabei handelte er in dem Glauben, dass die Aufnahme dieses Zusatzes, der den Umfang des in § 1 (2) des Vertrages abstrakt umschriebenen Direktionsrechts der Beklagten lediglich konkretisierte, vom Willen des Geschäftsführers gedeckt sei.

Der gegen den Kläger erhobene Vorwurf, liegt letztlich in einer Verkennung des Umstandes, dass er einen vom Geschäftsführer unterschriebenen Vertrag auch dann nicht ändern bzw. ergänzen darf, wenn die Änderung für die Beklagte keine Nachteile mit sich bringt. Der Kläger glaubte, wenn auch irrigerweise, so handeln zu dürfen, wie er es tat. Das ist ein Umstand, der es der Beklagten erlaubt, weiterhin Vertrauen in den Kläger zu setzen. Auch die Tatsache, dass der Kläger sein Fehlerhalten unumwunden eingeräumt und erklärt hat, dies werde nie wieder vorkommen, ist ein Aspekt der geeignet ist, die Möglichkeit vertrauensvoller Zusammenarbeit in der Zukunft in einem günstigen Licht erscheinen zu lassen.

Nach alledem sind auch aus Sicht der Berufungskammer keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger sich eine Abmahnung in dieser Sache nicht hätte zur Warnung dienen lassen.

Soweit die Beklagte mehrfach auf die „herausgehobene” und „verantwortungsvolle” Position des Klägers abhebt, ergibt sich daraus nicht allein die Unzumutbarkeit seiner Weiterbeschäftigung, nachdem ihm ein einmaliger Fehler unterlaufen ist und zu keinem Zeitpunkt der Vorwurf erhoben wurde, der Kläger habe sich selbst bereichern oder in sonstiger Weise einen persönlichen Vorteil verschaffen wollen. Auch der Hinweis der Beklagten darauf, dass „ihr” Vertrauen in die Integrität des Klägers unwiederbringlich zerstört sei, hilft nicht weiter. Bei der Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist, ist ein objektiver Maßstab anzulegen, und nicht ausschließlich auf den subjektiven Standpunkt des Kündigungsberechtigten abzustellen. Das Verhalten des Klägers gibt bei objektiver Betrachtung berechtigten Anlass zu der Annahme, dass eine Abmahnung geeignet und nach dem ultima-ratio-Prinzip ausreichend gewesen wäre, künftige Pflichtverletzungen auszuschließen.

Das Arbeitsverhältnis wurde auch nicht durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten zum 30.04.2008 aufgelöst. Diese ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozialwidrig und daher gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

Die Kündigung ist nicht durch Gründe im Verhalten des Klägers bedingt. Auch der Ausspruch einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung bedarf nämlich regelmäßig einer vorherigen Abmahnung. Wie oben gezeigt, war vor Ausspruch der Kündigung eine Abmahnung erforderlich. Daher konnte auch die hilfsweise ordentliche Kündigung keinen Bestand haben. (…)

Aus dem Urteil (bearbeitet und gekürzt):

Sachverhalt:

Die Parteien streiten nur noch über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses infolge einer der Klägerin ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung vom 04.04.2007 zum 15.04.2007 wegen lang anhaltender Krankheit (Alkoholsucht). Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch arbeitgeberseitige ordentliche Kündigung zum 30.09.2007 steht mittlerweile zwischen den Parteien außer Streit. (…)

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist begründet, als festzustellen war, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose Kündigung des beklagten V es vom 04.04.2007 zum 15.04.2007 beendet worden ist, sondern aufgrund der mit Schreiben vom 18.04.2007 ausgesprochenen ordentlichen Kündigung des beklagten V es am 30.09.2007 sein Ende finden wird. Die Klägerin hat die Kündigungsschutzklage ordnungsgemäß innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist erhoben (§ 13 Abs. 1 S. 2, § 4 KSchG). Die als fristlose zum 15.04.2007 ausgesprochene Kündigung des beklagten V es ist unwirksam. (…)

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BAG kann aber eine krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung nur im Ausnahmefall in Betracht kommen. Krankheit ist danach zwar nicht als wichtiger Grund i. S. des § 626 BGB ungeeignet; an eine Kündigung wegen Erkrankung eines Arbeitnehmers ist allerdings schon bei einer ordentlichen Kündigung ein strenger Maßstab anzulegen, so dass nur in eng zu begrenzenden Ausnahmefällen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem kranken Arbeitnehmer für den Arbeitgeber i. S. d. § 626 BGB unzumutbar sein kann. (…)

Was die negative Prognose angeht, ist im Anschluss an den mehrfachen „Rückfall” der Klägerin nach den Alkoholtherapien davon auszugehen, dass sich hieran auch in Zukunft nichts ändern wird, d. h. dass es erneut zu suchtbedingten Reaktionen und Ausfällen kommt. Ohnehin sind hier, da es sich um eine alkoholbedingte Suchterkrankung handelt, geringere Anforderungen an die negative Gesundheitsprognose zu stellen.

Des Weiteren muss aufgrund dieser negativen Prognose auch in Zukunft mit erheblicher Beeinträchtigung betrieblicher Interessen gerechnet werden. Das ergibt sich zum einen bereits aus den umfangreichen Ausfallzeiten der Klägerin seit 2003 sowie den damit verbundenen Folgekosten und zusätzlichen Belastungen der weiteren Pflegekräfte im Arbeitsbereich der Klägerin. Darüber hinaus ist eine weitere Form der Beeinträchtigung betrieblicher Interessen in der Weise festzustellen, dass aufgrund der geschuldeten Tätigkeit der Klägerin als Krankenschwester im intensivmedizinischen Bereich eine Selbstgefährdung der Klägerin als auch eine Gefährdung von Patienten durch die bestehende Alkoholsucht nicht ausgeschlossen werden kann, worauf der beklagte V unwidersprochen hingewiesen hat.

Jedoch fällt die Abwägung der wechselseitigen Interessen vorliegend zu Lasten des beklagten V es aus:

Der mehrfache Rückfall der Klägerin ist Folge ihrer bestehenden Alkoholerkrankung und daher kein steuerbares Verhalten, sondern durch die Sucht bedingt und ohne diese nicht vorstellbar. Dem Rückfall kommt daher – ungeachtet etwaiger bestehender arbeitsvertraglicher Nebenpflichten – kein Verhaltensunwert zu; er ist kündigungsrechtlich nach den personenbedingten Grundsätzen zu behandeln. Es ist gerade auch nicht generell schuldhaft, wenn ein Arbeitnehmer, selbst nach längerer Abstinenz, in Folge einer Therapiemaßnahme wieder rückfällig wird.

Es lässt sich nicht begründen, der Klägerin den Ausbruch dieser äußerst schweren Erkrankung vorzuwerfen, indem man lediglich auf sie einredet, sie müsse Alkohol trinken vermeiden. Es liegt gerade in der Symptomatik des Alkoholismus, dass der Kranke dies nicht vermag. Mit der gleichen Begründung könnte man nämlich dem übergewichtigen Herzkranken vorwerfen, dass er seine Erkrankung durch übermäßige Nahrungsaufnahme herbeigeführt oder zumindest äußerst begünstigt hat.

Grundsätzlich werden Alkoholiker nicht von einer Therapiemaßnahme als geheilt entlassen. Auch der „trockene” Alkoholiker bleibt alkoholkrank; seine Krankheit ist nur (vorübergehend) gestoppt und es dauert auch nach durchgeführter und erfolgreicher Entziehungskur geraume Zeit, um das Rückfallrisiko gegen Null zu dämpfen. Insbesondere kann davon ausgegangen werden, dass eine Entziehungskur nicht bereits in einem frühen Stadium der Erkrankung durchgeführt wird, da die Abhängigkeit möglicherweise auch Dritten noch nicht eindeutig ersichtlich ist. Hat der einzelne aber eine längere „Alkoholkarriere” hinter sich, ist mit eingetretenen körperlichen Schäden zu rechnen, die einen Rückfall mehr oder weniger bedingen.

Unter Berücksichtigung dieser Krankheitsumstände und der Beschäftigungszeit seit 01.12.1996 sowie des Lebensalters der Klägerin war der beklagte V verpflichtet, zumindest als Überbrückungsmaßnahme eine Umsetzung der Klägerin in einen anderen Arbeitsbereich des Eigenbetriebes eingehend zu prüfen. Ist ein Beschäftigter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, hat der Arbeitgeber nach § 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX unter Beteiligung des betroffenen Arbeitnehmers und der Interessenvertretung zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (sog. betriebliches Eingliederungsmanagement). Diese gesetzliche Regelung, die auch für Beschäftigte gilt, welche nicht originär in den Schutzbereich des SGB IX fallen, ist Ausprägung des das Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Dies hat erst Recht für die außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung zu gelten, um den hohen Anforderungen zu genügen, die an eine außerordentliche Kündigung zu stellen sind. Gesundheitliche Störungen können im Arbeitsverhältnis bei jedem Arbeitnehmer auftreten, unabhängig von einer etwaigen Schwerbehinderung. Letztlich ist es das Ziel von § 84 Abs. 2 SGB IX, der Gesundheitsprävention einen höheren Stellenwert einzuräumen.

Die in § 84 Abs. 2 SGB IX genannten Maßnahmen geben dem Arbeitgeber also das Maß an Prüfung vor, das er zur Vermeidung einer krankheitsbedingten Kündigung zu leisten hat. Insbesondere legt § 84 Abs. 2 SGB IX dem Arbeitgeber die Pflicht auf, die Prüfung zur Vermeidung einer krankheitsbedingten Kündigung nicht nur intern, sondern unter Einbeziehung des betroffenen Arbeitnehmers, des Personalrats und gegebenenfalls des Betriebsarztes vorzunehmen. Dabei hat die Prüfung entsprechend der Vorgabe des § 84 Abs. 2 SGB IX zu erfolgen mit der Zielsetzung, den Arbeitsplatz möglichst zu erhalten und weitere krankheitsbedingte Fehlzeiten zu vermeiden.

Vorliegend hat der beklagte V ein solches betriebliches Eingliederungsmanagement im Zusammenwirken mit der Klägerin und dem Personalrat vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung nicht versucht. Jedoch hat er die Klägerin schon eine geraume Anzahl von Jahren seit Ausbruch der Krankheit zumindest zeitweise weiterzubeschäftigen vermocht. Insoweit konnte der Beklagte zur Überzeugung der Kammer nicht pauschal darlegen, dass die Durchführung eines solchen Verfahrens kein die außerordentliche Kündigung vermeidbar machendes Ergebnis erzielt hätte. Insgesamt hat der Beklagte folglich nicht substantiiert vorgetragen, dass selbst bei Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements eine zumindest zeitweise anderweitige freie Beschäftigungsmöglichkeit nicht bestehen würde. Das geht im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens zu Lasten der Beklagtenseite als darlegungs- und beweispflichtige Partei. Somit ist die außerordentliche Kündigung vom 04.04.2007 als unverhältnismäßig zu bewerten und mithin rechtsunwirksam mangels eines wichtigen Grundes i. S. d. § 626 BGB. (…)

Sachverhalt:

Ein Mitarbeiter eines großen Konzernunternehmens in gehobener Funktion eines Abteilungsleiters hatte unter anderem auch die Aufgabe, Maschinen für seinen Arbeitgeber zu erwerben. Er schied aufgrund eines Aufhebungsvertrags gegen Zahlung einer Abfindung aus dem Betrieb aus, in dem die Parteien eine eingeschränkte Ausgleichsklausel vereinbart hatten. Später erfuhr der Arbeitgeber im Rahmen eines Steuerstrafverfahrens gegen Dritte von Schmiergeldzahlungen an den Mitarbeiter in angeblicher Höhe von ca. € 500.000,00. Das gegen den Abteilungsleiter im Zusammenhang mit den behaupteten Schmiergeldzahlungen eingeleitete strafrechtliche Ermittlungsverfahren u.a. wegen Betruges wurde nach erfolgter Zahlung eines Geldbetrages eingestellt. Der Arbeitgeber behauptete, der Abteilungsleiter habe von einem Zeugen in mehreren Teilbeträgen insgesamt rund DM 1 Mio in bar als Schmiergeld erhalten. Die vom ihm für bestimmte gebrauchten Maschinen vereinbarten Kaufpreise seien deutlich überhöht gewesen. Der Arbeitgeber verlangte von dem Abteilungsleiter die Herausgabe der Schmiergeldzahlungen. Dieser bestritt derartige Zahlungen und wandte ein, die Maschinen seien aufgrund starker Preisanstiege so teuer geworden, so dass der von ihm vereinbarte Preis angemessen gewesen sei. Das Arbeitsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers blieb ohne Erfolg. Das Hessische Landesarbeitgericht ist in Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht zu der Auffassung gekommen, der Arbeitgeber habe einen Anspruch auf Herausgabe des empfangenen Betrages wegen unerlaubter Eigengeschäftsführung. Darüber hinaus stehe ihm die Summe auch als Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher, sittenwidriger Schädigung zu. Denn einem Arbeitnehmer sei es verboten, im Geschäftsbereich des Arbeitgebers von Kunden Schmiergelder entgegenzunehmen. Der Schadensersatzanspruch bestehe mindestens in der Höhe der empfangenen Gelder. Bei der Annahme von Schmiergeldern spreche der Anscheinsbeweis dafür, dass der Arbeitgeber um die dem Arbeitnehmer zugeflossenen Beträge geschädigt sei.

Aufgrund der Aussage eines nochmals vor dem Berufungsgericht vernommenen Zeugen stand zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Zeuge dem Abteilungsleiter in mehreren Teilbeträgen im Winter 1999 insgesamt einen Betrag in Höhe von DM 1.000.000,00 im Zusammenhang mit dem Ankauf von gebrauchten Maschinen für das Unternehmen des Arbeitgebers gezahlt habe.
Die Aussage des beklagten Arbeitnehmers als Partei, in der er die Schmiergeldzahlungen bestritt, überzeugte das Berufungsgericht hingegen nicht.

Der geltend gemachte Zahlungsanspruch scheiterte auch nicht an der im Aufhebungsvertrag vereinbarten Ausgleichsklausel. Ausgenommen von der Abgeltungsklausel seien ausdrücklich Ansprüche aus oder im Zusammenhang mit Sachverhalten, die der jeweils anderen Partei zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser Aufhebungsvereinbarung bekannt waren oder hätten bekannt sein können. Diese Voraussetzung sei vorliegend gegeben. Im Übrigen stehe der Berufung auf die Abgeltungsklausel auch der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen.

Nach Pressemitteilung Nr. 8/08 vom 25. Juli 2008

Hess. LAG, Urteil vom 25. Januar 2008 – 10 Sa 1195/06
Vorinstanz: Arbeitsgericht Kassel vom 3. Mai 2006 – 9 Ca 9/06