Wenn im Prozess die klagende Arbeitnehmerin eine Indiztatsache dafür bewiesen hat, dass die Nichtverlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages auf einer Schwangerschaft und damit auf einer Benachteiligung wegen ihres Geschlechts beruhte, so trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

Das Arbeitsgericht Mainz hat der Zahlungsklage einer Arbeitnehmerin stattgegeben, die geltend machte, ihr Arbeitsvertrag sei deshalb nicht über das Fristende hinaus verlängert worden, da sie schwanger sei. Sie konnte den Beweis führen, dass ihr Vorgesetzter auf die telefonische Anfrage ihrer Mutter nach den Gründen für die Nichtverlängerung mitgeteilt hatte, Grund für die Nichtverlängerung des Arbeitsvertrages sei die Schwangerschaft der Klägerin. Die damit indizierte Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Geschlechts hat der Arbeitgeber nicht widerlegt.

Nach Pressemeldung Nr. 2/2008 des Arbeitsgerichts Mainz zum Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 2.9.2008 – 3 Ca 1133/08

Der Kläger war von Mai 2002 bis zum 31. März 2006 für die Beklagte als Büroleiter in China mit dortigem Wohnsitz beschäftigt. Die Beklagte erstattete ihm und den anderen dort tätigen Mitarbeitern die Kosten für die Miete. Ab August 2005 verweigerte sie gegenüber dem mittlerweile gekündigten Kläger die Fortsetzung dieser Übung unter Berufung auf die im Arbeitsvertrag enthaltene Schriftformklausel. Nach dem Formulararbeitsvertrag bedürfen Änderungen und Ergänzungen des Vertrags sowie der Verzicht auf das Schriftformerfordernis der Schriftform.Der Neunte Senat hat ebenso wie das Landesarbeitsgericht der Klage stattgegeben. Der Erstattungsanspruch des Klägers folgt aus betrieblicher Übung. Die Schriftformklausel ist zu weit gefasst und daher gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Sie erweckt beim Arbeitnehmer entgegen der Schutzvorschrift des § 305b BGB den Eindruck, auch eine mündliche individuelle Vertragsabrede sei wegen Nichteinhaltung der Schriftform gem. § 125 Satz 2 BGB unwirksam.

Im Urteil des Landesarbeitsgerichts heißt es dazu:

Schriftformklauseln benachteiligen den Vertragspartner des Verwenders von AGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unangemessen, wenn nach ihnen auch nach dem Vertragsschluss getroffene mündliche Abmachungen mit umfassend zur Vertretung des Verwenders der AGB berechtigten Personen ohne schriftliche Bestätigung keine Gültigkeit haben (im Anschluss an BGH NJW 1986, S. 1809 und BGH NJW 1983, S. 1853 zu § 9 AGBG). 2. Ist eine Schriftformklausel nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, kann sie wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion (§ 306 Abs. 2 BGB) nicht mit dem Inhalt aufrechterhalten werden, dass sie Ansprüche, die aufgrund einer betrieblichen Übung entstanden sind, ausschließt, sofern die betriebliche Übung nicht schriftlich festgelegt wurde (im Anschluss an BAG AP Nr. 3 zu § 309 BGB).

Nach Pressemitteilung Nr. 39/08 des Bundesarbeitsgerichts zum Urteil vom 20. Mai 2008 – 9 AZR 382/07 -
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 13. April 2007 – 9 Sa 143/07 -

Tenor

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 11. Juli 2006 – 2 Sa 543/05 – aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 20. Juli 2005 – 3 Ca 679a/05 – abgeändert.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht durch die Kündigung vom 1. März 2005 zum 30. September 2005 aufgelöst worden ist.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

Die am 1. Dezember 1959 geborene Klägerin ist verheiratet und fünf Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Vom 1. Januar 1989 bis zum 31. Juli 1995 war sie im Kindergarten der beklagten Gemeinde als sozialpädagogische Assistentin (Kinderpflegerin) bzw. Helferin im Sinne des Sozialversicherungsrechts geringfügig beschäftigt. In Nachträgen zum Arbeitsvertrag vom 15. Januar 1989 wurden der Verdienst und die Arbeitszeit der Klägerin den jeweiligen gesetzlichen Änderungen der geringfügigen Beschäftigung angepasst. Die Anwendbarkeit des BAT auf das Arbeitsverhältnis war nicht vereinbart.

Mit Vertrag vom 10. Juli 1995 wurde die Arbeitszeit der Klägerin zum 1. August 1995 auf 20 Stunden heraufgesetzt. Des Weiteren vereinbarten die Parteien die Geltung des BAT ab diesem Zeitpunkt. Nachdem die Klägerin eine berufsbegleitende Ausbildung als Erzieherin abgeschlossen hatte, war sie ab dem 1. August 2000 als Erzieherin, zuletzt mit einer Wochenarbeitszeit von 23 Stunden tätig.

Die beklagte Gemeinde beschäftigte in dem Kindergarten neben der Klägerin eine Erzieherin als Leiterin der Einrichtung mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 26 Stunden sowie eine pädagogische Hilfskraft mit 20 Wochenstunden als sozialpädagogische Assistentin (Kinderpflegerin). Des Weiteren sind in der Gemeinde ein Gemeindearbeiter mit 38,5 Stunden sowie zwei geringfügig Beschäftigte mit 7,0 bzw. 7,5 Wochenstunden tätig.

Am 28. Februar 2005 beschloss die Gemeindevertretung der Beklagten, wegen rückläufiger Kinderzahlen das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 30. September 2005 zu kündigen. Mit Schreiben vom 1. März 2005 erklärte die Beklagte eine “ordentliche betriebsbedingte Kündigung” des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2005.

Mit ihrer am 18. März 2005 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht, die Kündigung sei unwirksam, weil sie gem. § 53 Abs. 3 BAT unkündbar sei.

Die Klägerin hat in der Revision beantragt
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 1. März 2005 zum 30. September 2005 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, bei der Berechnung der Beschäftigungszeiten seien nach den tarifvertraglichen Bestimmungen die Zeiten der geringfügigen Beschäftigung von 1989 bis 1995 nicht zu berücksichtigen. Die Klägerin sei daher nicht unkündbar iSv. § 53 Abs. 3 BAT. Das Kündigungsschutzgesetz finde auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung. Die Kündigung sei nicht willkürlich erfolgt.
(…)

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage der Klägerin zu Unrecht abgewiesen.

I. Die ordentliche Kündigung vom 1. März 2005 ist gemäß § 53 Abs. 3 BAT iVm. § 134 BGB unwirksam.

1. Nach § 53 Abs. 3 BAT sind Angestellte nach einer Beschäftigungszeit (§ 19 ohne die nach § 72 Abschn. A Ziff. I berücksichtigten Zeiten) von 15 Jahren, frühestens jedoch nach Vollendung des vierzigsten Lebensjahres unkündbar. Gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 BAT in der zum Zeitpunkt der Kündigung vom 1. März 2005 geltenden Fassung ist Beschäftigungszeit die bei demselben Arbeitgeber nach Vollendung des achtzehnten Lebensjahres in einem Arbeitsverhältnis zurückgelegte Zeit, auch wenn sie unterbrochen ist.

2. Die am 1. Dezember 1959 geborene Klägerin hatte zum Zeitpunkt der Kündigung vom 1. März 2005 das 40. Lebensjahr vollendet. Sie war seit dem 1. Januar 1989 bei der Beklagten tätig und hatte damit am 1. März 2005 eine Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren. Da die “Unkündbarkeit” iSv. § 53 Abs. 3 BAT für den Arbeitgeber das Recht zur ordentlichen Kündigung ausschließt, ist die von der Beklagten ausgesprochene ordentliche Kündigung gemäß § 134 BGB nichtig (vgl. BAG 10. Februar 1999 – 2 AZR 422/98 – BAGE 91, 22, 28) .

II. Der Anwendung des § 53 Abs. 3 BAT steht die in § 4 des 77. Tarifvertrags zur Änderung des Bundes-Angestelltentarifvertrages vom 29. Oktober 2001 (77. Änderungs-TV) enthaltene Übergangsvorschrift nicht entgegen. Diese Bestimmung verstößt gegen das Benachteiligungsverbot des § 4 Abs. 1 TzBfG und ist deshalb unwirksam.

1. In § 4 des 77. Änderungs-TV ist bestimmt:
“(1) Geringfügige Beschäftigungen im Sinne des § 8 SGB IV werden bei der Berechnung der Beschäftigungszeit, der Dienstzeit, der Bewährungszeit oder Zeit einer Tätigkeit nur berücksichtigt, soweit sie nach dem 31. Dezember 2001 zurückgelegt worden sind.
…”

Die Übergangsvorschrift bezieht sich auf die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden tariflichen Bestimmungen über die Beschäftigungszeit von Teilzeitbeschäftigten. Diese sind in der Vergangenheit mehrfach geändert worden. § 19 Abs. 1 BAT in der zum Zeitpunkt der Kündigung vom 1. März 2005 geltenden Fassung ist durch den 77. Änderungs-TV zum 1. Januar 2002 in Kraft gesetzt worden (§ 5 des 77. Änderungs-TV). Zugleich wurden § 19 Abs. 1 Unterabs. 2 BAT durch § 1 Nr. 7 des 77. Änderungs-TV und die in § 19 Abs. 1 Unterabs. 2 BAT in Bezug genommene Regelung des § 3 Buchst. n BAT durch § 1 Nr. 4 des 77. Änderungs-TV gestrichen.

In § 19 Abs. 1 Unterabs. 2 BAT hieß es bis um 31. Dezember 2001:
“Zeiten einer Tätigkeit im Sinne des § 3 Buchst. n werden nicht berücksichtigt.”

In § 3 Buchst. n BAT wurden die geringfügig Beschäftigten vom Geltungsbereich des BAT ausgenommen. § 3 Buchst. n BAT lautete:
Ҥ 3
Dieser Tarifvertrag gilt nicht für
…
n) Angestellte, die im Sinne des § 8 SGB IV – ohne Berücksichtigung des § 8 Abs. 2 Satz 1 SGB IV – geringfügig beschäftigt sind.
…”

In weiter zurückliegenden Fassungen des § 3 Buchst. n BAT war die Geltung des BAT nicht nur für geringfügig Beschäftigte, sondern auch für Angestellte, die als Studierende nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 SGB V versicherungsfrei oder die nebenberuflich tätig waren, ausgeschlossen.

2. Nach § 4 Abs. 1 TzBfG darf ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen.

a) Das in § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG geregelte Benachteiligungsverbot gilt auch für tarifvertragliche Regelungen. Diese Bestimmung steht gemäß § 22 TzBfG nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien (Senat 24. Juni 2004 – 6 AZR 389/03 – AP BAT § 34 Nr. 10; BAG 5. November 2003 – 5 AZR 8/03 – AP TzBfG § 4 Nr. 6 = EzA TzBfG § 4 Nr. 6) .

b) Das Benachteiligungsverbot des § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG betrifft nach dem Wortlaut dieser Bestimmung das Verhältnis von teilzeit- zu vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern. Das Verbot gilt allerdings auch dann, wenn teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer untereinander unterschiedlich behandelt werden, sofern eine Gruppe der teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer wie vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer behandelt und die andere Gruppe der Teilzeitbeschäftigten von einzelnen Leistungen ausgeschlossen wird (vgl. BAG 15. November 1990 – 8 AZR 283/89 – BAGE 66, 220, 224 f.; 29. August 1989 – 3 AZR 370/88 – BAGE 62, 334, 337 zu der früheren Regelung des § 2 Abs. 1 BeschFG) . Die unterschiedliche Behandlung einer Gruppe teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer gegenüber den vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern entfällt nicht, weil der Arbeitgeber eine bestimmte Gruppe Teilzeitbeschäftigter nicht benachteiligt. Verglichen werden damit nicht die unterschiedlichen Gruppen Teilzeitbeschäftigter, sondern eine bestimmte Personengruppe teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer mit Vollzeitbeschäftigten.

c) Das Verbot der schlechteren Behandlung teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG ist ein gesetzlich geregelter Sonderfall des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG (Senat 24. Juni 2004 – 6 AZR 389/03 – AP BAT § 34 Nr. 10; ErfK/Preis 7. Aufl. § 4 TzBfG Rn. 8). § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG ist deshalb im Lichte des Art. 3 Abs. 1 GG auszulegen.

aa) Die Tarifvertragsparteien sind jedenfalls mittelbar an die Grundrechte und damit auch an Art. 3 Abs. 1 GG gebunden. Aus dem Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (Senat 27. Mai 2004 – 6 AZR 129/03 – BAGE 111, 8, 18; im Ergebnis auch BAG 16. August 2005 – 9 AZR 378/04 – AP TVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 8 = EzA GG Art. 3 Nr. 103) . Bei einer ungleichen Behandlung von Personengruppen unterliegt der Normgeber regelmäßig einer umso strengeren Bindung, je mehr nach personenbezogenen Merkmalen differenziert wird. Gleiches gilt, wenn eine ungleiche Behandlung von Sachverhalten mittelbar eine ungleiche Behandlung von Personengruppen bewirkt. Bei lediglich verhaltensbezogenen Unterscheidungen hängt das Maß der Bindung vor allem davon ab, inwieweit die Betroffenen in der Lage sind, durch ihr Verhalten die Verwirklichung der Merkmale zu beeinflussen, nach denen unterschieden wird. Überdies sind dem Gestaltungsspielraum des Normgebers umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann. Bei Regelungen, die Personengruppen verschieden behandeln oder sich auf die Wahrnehmung von Grundrechten nachteilig auswirken, ist zu prüfen, ob für die vorgesehene Differenzierung Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können. Verhaltensbezogene Ungleichbehandlungen sind demgegenüber lediglich am Willkürverbot zu messen. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt in diesen Fällen nur vor, wenn die Unsachlichkeit der Differenzierung evident ist (BVerfG 14. Dezember 1994 – 1 BvR 720/90 – NJW 1995, 2977, 2979, zu C I 5 a der Gründe; ErfK/Dieterich Art. 3 GG Rn. 40 f. mwN) .

bb) Den Tarifvertragsparteien kommt in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative zu. Dabei können – soweit feststellbar – auch typische Sachzwänge der kollektiven Vertragsform sowie koalitionsspezifische Interessen berücksichtigt werden (Senat 27. Mai 2004 – 6 AZR 129/03 – BAGE 111, 8, 20; BAG 30. August 2000 – 4 AZR 563/99 – BAGE 95, 277, 290) .

3. Durch § 4 Abs. 1 des 77. Änderungs-TV werden geringfügig Beschäftigte ohne sachlichen Grund schlechter als Vollzeitbeschäftigte behandelt.

a) Das Verbot des § 4 Abs. 1 TzBfG gilt für alle Formen der Teilzeitbeschäftigung. Dazu gehören gemäß § 2 Abs. 2 TzBfG auch geringfügige Beschäftigungen iSd. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV (vgl. MünchKommBGB/Müller-Glöge 4. Aufl. § 4 TzBfG Rn. 40) . Eine solche entgeltgeringfügige Beschäftigung hat die Klägerin in der Zeit vom 1. Januar 1989 bis zum 31. Juli 1995 ununterbrochen bei der Beklagten ausgeübt.

b) Die Übergangsvorschrift des § 4 Abs. 1 des 77. Änderungs-TV bewirkt eine schlechtere Behandlung von geringfügig Beschäftigten gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten. Diese Bestimmung sieht nur für geringfügig beschäftigte und nicht auch für vollzeitbeschäftigte Angestellte einen teilweisen Ausschluss von Beschäftigungszeiten vor.

c) Die durch § 4 Abs. 1 des 77. Änderungs-TV bewirkte Nichtberücksichtigung von Zeiten geringfügiger Beschäftigung, die von Angestellten des öffentlichen Dienstes bis zum 31. Dezember 2001 zurückgelegt worden sind, stellt eine personenbezogene Ungleichbehandlung dar. Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass die Benachteiligten den begünstigenden Sachverhalt in ihrer Person nicht oder nur schwer erfüllen können, wie das bei der Differenzierung von Arbeitern und Angestellten der Fall ist (vgl. BVerfG 30. Mai 1990 – 1 BvL 2/83 ua. – BVerfGE 82, 126, 146) . Den betroffenen geringfügig Beschäftigten war es nicht möglich, die sich aus dem Beschäftigungsumfang ergebenden nachteiligen Folgen durch eigenes Verhalten zu vermeiden. Sie konnten nicht einseitig die Dauer der Arbeitszeit verlängern.

d) Es gibt keinen sachlichen Grund dafür, Zeiten geringfügiger Beschäftigung erst ab dem Inkrafttreten des 77. Änderungs-TV am 1. Januar 2002 als Beschäftigungszeit iSv. § 19 Abs. 1 BAT zu berücksichtigen.

aa) Stichtagsregelungen sind zwar als “Typisierung in der Zeit” ungeachtet der damit verbundenen Härten zur Abgrenzung des begünstigten Personenkreises grundsätzlich zulässig. Erforderlich ist jedoch, dass sich die Wahl des Zeitpunkts am zu regelnden Sachverhalt orientiert und die Interessenlage der Betroffenen angemessen erfasst (Senat 11. Dezember 2003 – 6 AZR 64/03 – BAGE 109, 110; BAG 28. Juli 2004 – 10 AZR 19/04 – AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2; BVerfG 6. Dezember 1988 – 1 BvL 5,6/85 – BVerfGE 79, 212, 219 f.) .

bb) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Regelung sei sachlich gerechtfertigt, weil die Ausübung einer geringfügigen Beschäftigung in früheren Zeiten einer über ihren Ehemann sozial abgesicherten Hausfrau dazu gedient habe, die Möglichkeit einer auswärtigen Beschäftigung und eines Hinzuverdienstes zu eröffnen, weshalb die Anwendung des BAT auf dieses Arbeitsverhältnis nicht geboten gewesen sei, ist nicht geeignet, die Ungleichbehandlung zu begründen. Unabhängig von der Frage, ob die Annahme des Landesarbeitsgerichts in tatsächlicher Hinsicht überhaupt zutreffend ist, rechtfertigt der Status “Hausfrau eines sozial abgesicherten Ehemannes” nicht eine Benachteiligung bei den materiellen Arbeitsbedingungen gegenüber Vollzeitkräften und auch anderen, nicht geringfügig beschäftigten Teilzeitkräften. Nach dieser Begründung ist letztlich das Geschlecht das maßgebende Differenzierungsmerkmal. Das ist mit Art. 3 Abs. 3 GG nicht vereinbar. Eine Ungleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigten gegenüber Vollzeitbeschäftigten kann auch nicht damit begründet werden, der Teilzeitbeschäftigte sei auf die Ausübung der Tätigkeit zur Sicherung der Existenzgrundlage nicht angewiesen, denn im Arbeitsverhältnis gilt nicht das Alimentationsprinzip (vgl. BAG 1. November 1995 – 5 AZR 84/94 – BAGE 81, 233, 244) .

cc) Auch die weitere Begründung des Landesarbeitsgerichts, die obergerichtliche Rechtsprechung habe sich erst seit Anfang der neunziger Jahre mit der Frage der Zulässigkeit der Differenzierung zwischen Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten befasst, weshalb die Tarifvertragsparteien den 1. Januar 2002 als Stichtag für die Berücksichtigung von Zeiten geringfügiger Beschäftigung wählen konnten, ist unzutreffend. Bereits unter der Geltung des zum 1. Mai 1985 in Kraft getretenen BeschFG 1985 war durch § 2 Abs. 1 BeschFG 1985 eine Benachteiligung wegen Teilzeitarbeit unwirksam. Der Umfang der Arbeitszeit war schon nach der damals geltenden Rechtslage kein taugliches Differenzierungsmerkmal für unterschiedliche Arbeitsbedingungen. Dies hat das Bundesarbeitsgericht in mehreren Urteilen Ende der achtziger Jahre ausgeführt (Senat 9. Februar 1989 – 6 AZR 174/87 – BAGE 61, 77, 85 f.; BAG 29. August 1989 – 3 AZR 370/88 – BAGE 62, 334, 337) .

dd) Die Nichtberücksichtigung von Zeiten geringfügiger Beschäftigung vor dem 1. Januar 2002 kann auch nicht damit begründet werden, geringfügig Beschäftigte seien überwiegend als Aushilfskräfte tätig und deshalb nicht wie die Stammbelegschaft in die Arbeitsorganisation eingebunden. Ein Aushilfsarbeitsverhältnis liegt vor, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis von vornherein nicht auf Dauer eingehen will, sondern nur, um einen vorübergehenden Bedarf an Arbeitskräften zu decken, der nicht durch den normalen Betriebsablauf, sondern durch den Ausfall von Stammkräften oder durch einen zeitlich begrenzten zusätzlichen Arbeitsanfall begründet ist. Dabei muss der Inhalt des Arbeitsvertrags die nur vorübergehend beabsichtigte Beschäftigung deutlich ausweisen und darüber hinaus der Tatbestand des nur vorübergehenden Bedarfs auch objektiv vorliegen (BAG 22. Mai 1986 – 2 AZR 392/85 – AP BGB § 622 Nr. 23 = EzA BGB § 622 nF Nr. 24, zu B I 1 a der Gründe) . Aushilfen werden insbesondere als Ersatz für krankheits- oder urlaubsbedingt abwesende Arbeitnehmer oder zur Bewältigung eines kurzfristigen größeren Arbeitsbedarfs eingestellt. Geringfügig Beschäftigte können zwar auch als Aushilfen in diesem Sinne tätig sein. Der Regelfall ist das jedoch nicht, weil zur Vertretung eines ausgefallenen Stammarbeitnehmers eine längere Arbeitszeit vereinbart werden muss.

Die sich aus dem Beschäftigungsumfang ergebende mangelnde Eingliederung in die Arbeitsorganisation ist nicht geeignet, die durch § 4 Abs. 1 des 77. Änderungs-TV bewirkte unterschiedliche Behandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten zu rechtfertigen. Dieser Gesichtspunkt knüpft unmittelbar an die Dauer der Arbeitszeit an, die wiederum gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG nicht für eine unterschiedliche Behandlung herangezogen werden kann. Der vorliegende Fall macht im Übrigen deutlich, dass auch geringfügig Beschäftigte in den Arbeitsablauf eingegliedert sein können. Die Klägerin war als Erzieherin in dem Kindergarten der Beklagten eine von drei Beschäftigten, die sich die Kinderbetreuung teilten. Sie war dadurch wie die anderen Arbeitnehmer in die Arbeitsorganisation eingebunden.

ee) Die besondere steuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung geringfügig Beschäftigter kommt als Rechtfertigungsgrund nicht in Betracht. Der Senat hat bereits im Jahre 1996 entschieden, dass der Ausschluss versicherungsfreier Studenten aus dem Geltungsbereich des BAT durch § 3 Buchst. n BAT aF im Verhältnis zu anderen von der Tarifregelung erfassten Teilzeitbeschäftigten mit gleichem Arbeitsumfang gleichheitswidrig und deshalb unwirksam ist (Senat 28. März 1996 – 6 AZR 501/95 – BAGE 82, 344) . Die steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Differenzierungen verfolgen öffentlich-rechtliche und zum Teil auch arbeitsmarktpolitische Zwecke. Eine unterschiedliche Behandlung bei den Arbeitsbedingungen lässt sich hieraus jedoch nicht rechtfertigen. Diese Erwägungen gelten in gleicher Weise für geringfügig Beschäftigte.

ff) Soweit das Bundesarbeitsgericht angenommen hat, der tarifvertragliche Ausschluss von geringfügig Beschäftigten aus der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst sei auf Grund des von den Tarifvertragsparteien gewählten Gesamtversorgungssystems jedenfalls bis zur Neuregelung des Rechts der geringfügigen Beschäftigung mit Wirkung zum 1. April 1999 sachlich gerechtfertigt (BAG 22. Februar 2000 – 3 AZR 845/98 – AP BetrAVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 44 = EzA BetrAVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 18) , ergibt sich hieraus kein Rechtfertigungsgrund für die vorliegende Stichtagsregelung. Der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat seine Entscheidung im Wesentlichen mit den Besonderheiten des von den Tarifvertragsparteien gewählten Gesamtversorgungssystems begründet. Insoweit liegt eine am konkreten Regelungsgegenstand orientierte sachliche Differenzierung zwischen geringfügig Beschäftigten und den übrigen Arbeitnehmern vor. Demgegenüber ergibt sich weder aus § 4 Abs. 1 des 77. Änderungs-TV noch aus dem tariflichen Regelungszusammenhang ein sachlicher Grund für die getroffene Stichtagsregelung. Ein solcher Rechtfertigungsgrund kann insbesondere nicht in der Vermeidung eines höheren Verwaltungsaufwands bei der Neuberechnung der Beschäftigungszeiten gesehen werden. Die nach § 4 Abs. 1 TzBfG und Art. 3 Abs. 1 GG gebotene Gleichbehandlung darf nicht wegen möglicher Schwierigkeiten bei ihrer praktischen Umsetzung unterbleiben (Senat 15. Mai 1997 – 6 AZR 40/96 – BAGE 86, 1, 6) .

gg) Durch die weitergehende Berücksichtigung von Beschäftigungszeiten wird auch der sich aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) ergebende Vertrauensschutz vor rückwirkenden Belastungen nicht berührt. Auf Grund der dargestellten Rechtsprechung konnten die Tarifvertragsparteien und die Tarifunterworfenen nicht darauf vertrauen, dass die in § 4 Abs. 1 des 77. Änderungs-TV enthaltene Übergangsregelung einer Überprüfung am Maßstab des § 4 Abs. 1 TzBfG iVm. Art. 3 Abs. 1 GG standhält.

4. Der Verstoß gegen § 4 Abs. 1 TzBfG führt nach § 134 BGB zur Nichtigkeit der die Klägerin benachteiligenden Übergangsvorschrift. Die Zeiten der geringfügigen Beschäftigung gelten deshalb als Beschäftigungszeit iSv. § 19 Abs. 1 BAT und sind damit auch bei der Berechnung der Beschäftigungszeit nach § 53 Abs. 3 BAT zu berücksichtigen.

III. Ob eine Umdeutung (§ 140 BGB) der von der Beklagten erklärten ordentlichen Kündigung in eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist möglich ist, bedarf letztlich keiner Entscheidung, denn eine solche außerordentliche Kündigung wäre gleichfalls unwirksam.

1. Für die im Schrifttum vertretene Auffassung, eine ordentliche Kündigung könne in eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist umgedeutet werden (vgl. Bröhl Die außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist S. 251 f.; ErfK/Müller-Glöge § 620 BGB Rn. 58) , spricht, dass die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist die gleichen Wirkungen wie eine ordentliche Kündigung hat. Soweit der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts in einer älteren Entscheidung angenommen hat, die Umdeutung einer ordentlichen Kündigung, die wegen Verstoßes gegen tarifvertragliche Unkündbarkeitsregelungen unwirksam sei, in eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist sei nicht möglich, weil der Arbeitnehmer gegen eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist nicht nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG gemäß § 13 Abs. 3 KSchG geltend machen könne, die Kündigung sei aus anderen Gründen – dem Verstoß gegen die tariflichen Kündigungsbeschränkungen – unwirksam (BAG 12. September 1974 – 2 AZR 535/73 – AP TVAL II § 44 Nr. 1, zu III der Gründe) , dürfte dem seit der zum 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderung des § 4 Satz 1 KSchG der Boden entzogen sein. Auch wenn die Kündigung gegen tarifvertragliche Kündigungsbeschränkungen verstößt, hat der Arbeitnehmer nunmehr innerhalb der Drei-Wochen-Frist Kündigungsschutzklage zu erheben (vgl. KR-Friedrich 8. Aufl. § 13 KSchG Rn. 260; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 4 Rn. 17; Stahlhacke/Vossen Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 9. Aufl. Rn. 1735) .

2. Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist wäre vorliegend gleichfalls unwirksam.

a) Nach dem Wortlaut des § 55 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 BAT berechtigen dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Angestellten entgegenstehen, den Arbeitgeber nicht zur Kündigung aus wichtigem Grund. Wenn eine Beschäftigung zu den bisherigen Bedingungen aus dienstlichen Gründen nachweisbar nicht möglich ist, kann der Arbeitgeber nach § 55 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 2 BAT das Arbeitsverhältnis nur zum Zwecke der Herabstufung um eine Vergütungsgruppe kündigen. Diese Regelung bedarf allerdings der Korrektur. Sie enthält eine unzumutbare Kündigungserschwerung, weil auch im öffentlichen Dienst Fälle denkbar sind, in denen dringende betriebliche Erfordernisse einer Weiterbeschäftigung schlechthin entgegenstehen (vgl. KR-Fischermeier § 626 BGB Rn. 66; Bröhl ZTR 2006, 174, 179; MünchKommBGB/Henssler § 626 Rn. 56; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 11. Aufl. § 125 Rn. 15; ErfK/Müller-Glöge § 626 BGB Rn. 235) . Es sind Extremfälle denkbar, in denen auch ein tariflich unkündbarer Angestellter des öffentlichen Dienstes nach § 626 BGB unter Gewährung einer notwendigen Auslauffrist außerordentlich betriebsbedingt gekündigt werden können muss, denn das Recht zur außerordentlichen Kündigung ist unabdingbar (vgl. KR-Fischermeier § 626 BGB Rn. 57 mwN) . Die Anforderungen an eine derartige außerordentliche Kündigung sind jedoch erheblich. Es geht darum zu verhindern, dass ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis über einen langen Zeitraum hinweg allein noch durch Gehaltszahlungen aufrechterhalten wird und dadurch der öffentliche Arbeitgeber in erhebliche, vor allem finanzielle Schwierigkeiten gerät (dazu BAG 27. Juni 2002 – 2 AZR 367/01 – BAGE 102, 40, 45). Besteht noch irgendeine Möglichkeit, die Fortsetzung eines völlig sinnentleerten Arbeitsverhältnisses zu vermeiden, ist es dem Arbeitgeber regelmäßig zumutbar, diese andere Möglichkeit zu wählen (BAG 8. April 2003 – 2 AZR 355/02 – AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 2) .
b) Die Voraussetzungen einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung mit Auslauffrist liegen nicht vor. In dem Kindergarten, in dem die Klägerin bis zu ihrer Kündigung beschäftigt war, gab es zum Zeitpunkt der Kündigung noch eine sozialpädagogische Assistentin, die nicht unkündbar war. Die Beklagte hätte zur Vermeidung der Kündigung der Klägerin dieser Arbeitnehmerin kündigen können. Ggf. hätte die Beklagte der Klägerin zusätzlich noch eine Änderungskündigung mit dem Ziel der Herabgruppierung aussprechen können. (…)

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 25.4.2007, 6 AZR 746/06

1. Es bleibt unentschieden, ob daran festzuhalten ist, dass der Anspruch eines Handlungsgehilfen nach den §§ 65, 87 Abs. 1 Satz 1 HGB auf bereits erarbeitete, aber erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällige Provision (Überhangprovision) von den Arbeitsvertragsparteien abbedungen werden kann, wenn hierfür ein sachlicher Grund vorliegt (vgl. BAG 20. August 1996 – 9 AZR 471/95 – BAGE 84, 17, 22).

2. Vermindert eine vom Arbeitgeber vorformulierte Klausel die Überhangprovision ohne Ausgleich pauschal auf die Hälfte der vereinbarten Provision, benachteiligt dies den Arbeitnehmer unangemessen. Die Klausel ist unwirksam.

Sachverhalt:

Die Parteien streiten über restliche Überhangprovision.

Die Beklagte stellt Fertighäuser her und vertreibt sie. Der Kläger war bei ihr ab dem 15. Juli 2003 aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom selben Tag als Gebietsleiter tätig. Die Bedingungen des Vertrags waren von der Beklagten für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Im Arbeitsvertrag heißt es: (…)

㤠5 Provision
Der Arbeitnehmer erhält für den Abschluss von Kaufverträgen und die Betreuung der Käufer eine Provision auf die das Nettogehalt angerechnet wird.
Die Provision wird errechnet aus 5 % des Nettoverkaufspreises für alle Haustypen. Bei der Berechnung der Provision wird der endgültige Nettoverkaufspreis des Hauses berücksichtigt, nicht aber die Planungsrate.
Von dem so ermittelten Betrag werden die dem Arbeitnehmer erstatteten Auslagen für Spesen, Fahrtkosten, Benzingeld und andere im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit angefallenen Kosten abgezogen. Der Restbetrag ergibt die Summe aus der dem Arbeitnehmer zustehenden Provision und dem darauf anfallenden Arbeitgeberanteil.
Sollte der Mitarbeiter aus dem Unternehmen ausscheiden, bevor die erste Kaufpreisrate eines Käufers fällig geworden ist, steht dem Mitarbeiter nur die Hälfte der hier geregelten Provision zu. Sollte der Mitarbeiter Vorgänge von anderen Vertriebsmitarbeitern zum Abschluss bringen, für die nach diesen Modalitäten nur 50 % der Provision angefallen ist, so steht ihm bei ordnungsgemäßer Abwicklung die andere Hälfte der Provision zu.
Die Provision wird hinsichtlich der einzelnen Verträge fällig, zu 25 % sobald die Erwerber die Rate für die Planungskosten beglichen haben, hinsichtlich der weiteren 75 % bei Bezahlung der ersten Vertragsrate durch die Erwerber. Werden die Planungskosten nicht gesondert in Rechnung gestellt ist die Provision insgesamt bei Bezahlung der ersten Vertragsrate durch die Erwerber fällig.”

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. (…)

Dem Kläger steht die beanspruchte restliche Überhangprovision, über deren Höhe kein Streit besteht, zu. Er hat der Beklagten während des Arbeitsverhältnisses im Juli 2004 und im September 2004 jeweils einen Kaufvertrag über ein Fertighaus vermittelt und hat deshalb nach den §§ 59 Satz 1, 65, 87 Abs. 1 Satz 1 HGB iVm. § 5 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags Anspruch auf Provision iHv. 5 % der Nettoverkaufspreise. Nach § 5 Abs. 1 des Arbeitsvertrags erhält der Arbeitnehmer die Provision allerdings für den Abschluss von Kaufverträgen und die Betreuung der Käufer. Daraus ist aber nicht abzuleiten, dass der Anspruch auf die Provision neben der Vermittlung des Kaufvertrags eine Betreuung der Käufer nach Vertragsschluss voraussetzt. Ist eine solche Betreuung nicht erforderlich, wie dies nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bei den zwei vom Kläger der Beklagten vermittelten Kaufverträgen der Fall war, hätte der Vertriebsmitarbeiter keinen Anspruch auf Provision. Von einem solchen Verständnis der arbeitsvertraglichen Provisionsregelung geht auch die Beklagte nicht aus. Sie begründet ihre Rechtsauffassung, wonach dem Kläger nur die Hälfte der Provision zusteht, ausschließlich mit der Fälligkeit der Kaufpreisraten erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. (…)

Die darlegungspflichtige Beklagte hat einen sachlichen Grund, der aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor der Fälligkeit der ersten Kaufpreisrate die Verminderung der Überhangprovision auf die Hälfte rechtfertigen könnte, nicht dargetan. Sie hat weder einen finanziellen Ausgleich noch Zahlungen an den Kläger aus der Vorarbeit eines Vorgängers behauptet. Nach den von der Beklagten nicht mit Gegenrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat sie die bei den ihr vom Kläger vermittelten Geschäften ersparte Provision mangels einer erforderlichen Betreuung der Käufer nach Vertragsschluss auch nicht einem anderen Vertriebsmitarbeiter gezahlt. Im Übrigen wären von einem anderen Vertriebsmitarbeiter im vorliegenden Fall tatsächlich ausgeführte Nacharbeiten ohne Bedeutung. Maßgebend ist, dass die in § 5 Abs. 2 Satz 5 des Arbeitsvertrags von der Beklagten für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung (§ 305 Abs. 1 BGB), wonach dem Vertriebsmitarbeiter bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Fälligkeit der ersten Kaufpreisrate nur die Hälfte der Provision zusteht, zu weit gefasst ist, den Vertriebsmitarbeiter entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt und daher gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist. (…)
Die Kürzungsabrede in § 5 Abs. 2 Satz 5 des Arbeitsvertrags hält dieser Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand. Die Klausel reduziert die dem Vertriebsmitarbeiter nach dem Arbeitsvertrag zustehende Provision auf die Hälfte, wenn er aus dem Unternehmen ausscheidet, bevor die erste Kaufpreisrate fällig geworden ist, ist mit wesentlichen Grundgedanken des § 611 Abs. 1 BGB und der §§ 65, 87 Abs. 1 Satz 1 HGB nicht vereinbar und benachteiligt den Vertriebsmitarbeiter deshalb entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.

aa) Ist vereinbart, dass der Handlungsgehilfe für Geschäfte, die von ihm abgeschlossen oder vermittelt werden, Provision erhält (§ 65 HGB), ist diese erfolgsorientierte Vergütung die Gegenleistung des Arbeitgebers iSv. § 611 Abs. 1 BGB für den Abschluss oder die Vermittlung des Geschäfts. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber dem Handlungsgehilfen neben der Provision eine Grundvergütung zahlt. In diesem Fall ist die Provision Teil des laufenden Arbeitsentgelts. Nach § 611 Abs. 1 BGB ist der Arbeitgeber als Dienstgeber zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Der Arbeitnehmer kann in dem als Dauerschuldverhältnis ausgestalteten Arbeitsverhältnis grundsätzlich auf die Beständigkeit der Zahlung des laufenden Arbeitsentgelts vertrauen. Er erbringt im Hinblick hierauf seine Arbeitsleistung und stellt auch sein Leben darauf ein (BAG 25. April 2007 – 5 AZR 627/06 – AP BGB § 308 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 20) . Eine Verminderung des vom Arbeitgeber zugesagten Arbeitsentgelts aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses lässt § 611 Abs. 1 BGB grundsätzlich nicht zu.

bb) Es trifft zwar zu, dass ein Arbeitgeber, der Fertighäuser herstellt und vertreibt, ein erhebliches Interesse daran hat, dass der Käufer eines Fertighauses auch nach Abschluss des Kaufvertrags noch “betreut” wird, um der Gefahr der Stornierung des Kaufvertrags zu begegnen. Dieses rechtlich anzuerkennende Interesse rechtfertigt allerdings noch nicht eine pauschale Verminderung der Überhangprovision um die Hälfte. Wenn in § 5 Abs. 1 des Arbeitsvertrags vereinbart ist, dass der Arbeitnehmer die Provision für den Abschluss von Kaufverträgen und die Betreuung der Käufer erhält, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass die Hälfte der Provision für den Abschluss des Kaufvertrags und die andere Hälfte für die Betreuung des Käufers gezahlt werden sollte. Einer solchen Annahme steht schon entgegen, dass eine Betreuung des Käufers durch den Vertriebsmitarbeiter nach Abschluss des Kaufvertrags nicht stets erforderlich war. Es kommt hinzu, dass der Kläger nach § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrags vor allem die Kaufinteressenten für die Häuser der Beklagten hinsichtlich aller bis zum Vertragsschluss erforderlichen Aspekte zu beraten und zu betreuen hatte und während der Abwicklung des Vertrags den Kontakt nur aufrechterhalten musste, soweit dies erforderlich war. Schließlich war nach Abschluss des Kaufvertrags für die Detailplanung und die Einholung der behördlichen Erlaubnisse nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auch nicht der Vertriebsmitarbeiter, sondern der Architekt der Beklagten zuständig. Ihr Interesse an einer Betreuung der Käufer nach Abschluss des Kaufvertrags konnte die Beklagte auch durch eine andere Ausgestaltung der Provisionsregelung in hinreichender Weise verwirklichen. Sie hat behauptet, ein selbständiger Handelsvertreter habe bei den ihr vom Kläger vermittelten Kaufverträgen die Nachbetreuung der Käufer übernommen. Dieser habe Anspruch auf Provision. Daraus und aus der in § 5 Abs. 2 Satz 6 des Arbeitsvertrags getroffenen Regelung wird deutlich, dass auch nach dem Verständnis der Beklagten eine Aufteilung der Provision praktikabel ist, mag eine solche Regelung für sie auch schwieriger zu handhaben sein als die pauschale Kürzungsregelung in § 5 Abs. 2 Satz 5 des Arbeitsvertrags.

cc) Die Kürzungsabrede in § 5 Abs. 2 Satz 5 des Arbeitsvertrags stellt nicht darauf ab, ob und in welchem Umfang eine Betreuung des Käufers durch den Vertriebsmitarbeiter nach Abschluss des Kaufvertrags tatsächlich erforderlich war. Sie knüpft die Verminderung der Provision ausschließlich daran, dass die erste Kaufpreisrate erst nach dem Ausscheiden des Vertriebsmitarbeiters fällig geworden ist. Damit erfasst sie auch die Fälle, in denen, wie bei den vom Kläger vermittelten Geschäften, eine Betreuung der Käufer nach Vertragsschluss nicht erforderlich ist. Die Hälfte seiner erfolgsabhängigen Vergütung als Gegenleistung für den Abschluss eines Geschäfts wird dem Vertriebsmitarbeiter damit nach der Kürzungsregelung ohne jeden Ausgleichsanspruch versagt, obwohl die Beklagte mangels einer erforderlichen Betreuung der Käufer nach Vertragsschluss keine Provision an einen anderen Vertriebsmitarbeiter oder selbständigen Handelsvertreter zu zahlen hat. Das ist bei wechselseitiger Berücksichtigung und Bewertung der rechtlich anzuerkennenden Interessen der Beklagten und der Vertriebsmitarbeiter nicht interessengerecht. Auch wenn die Erwägung des Landesarbeitsgerichts zuträfe, wonach es in der Branche der Beklagten immer wieder vorkommt, dass ein Fertighaus gekauft wird, ohne dass der Käufer über ein bebaubares Grundstück verfügt oder die Finanzierung des Kaufpreises gesichert ist, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass dies beim Verkauf von Fertighäusern typisch ist.

dd) Die Kürzungsklausel differenziert auch nicht danach, innerhalb welcher Frist nach dem Ausscheiden des Vertriebsmitarbeiters die erste Kaufpreisrate fällig wird. Ihre Anwendung bewirkte auch dann eine Verminderung der Provision um die Hälfte, wenn der Vertriebsmitarbeiter einen Käufer nach dem Abschluss des Kaufvertrags lange betreut hat, die erste Kaufpreisrate jedoch erst kurze Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig wird. Für ein vom Handlungsgehilfen vermitteltes, eingeleitetes oder vorbereitetes Geschäft, das erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgeschlossen wird, ist für den Provisionsanspruch des Handlungsgehilfen nach § 87 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HGB maßgebend, ob das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgeschlossen wurde. Daraus wird deutlich, dass es für den Anspruch auf Provision nach dem Willen des Gesetzgebers ohne Bedeutung sein soll, wenn die Voraussetzungen des Provisionsanspruchs innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erfüllt sind. Dieses Gerechtigkeitsgebot ist auch bei der Abwägung zu berücksichtigen, ob der Arbeitnehmer durch die Verminderung der Überhangprovision aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unangemessen benachteiligt wird.

ee) Bei wechselseitiger Berücksichtigung und Bewertung der rechtlich anzuerkennenden Interessen der Beklagten und der Vertriebsmitarbeiter ist bei der gebotenen typisierenden Betrachtung weiterhin zu beachten, dass durch die Kürzungsregelung einem Vertriebsmitarbeiter die Hälfte der erfolgsabhängigen Vergütung und damit ein ganz erheblicher Teil seines Arbeitsverdienstes vorenthalten wird, wenn er selbst das Arbeitsverhältnis kündigt und dieses endet, bevor eine Vielzahl von Kaufpreisraten fällig wird. Eine Regelung, die den Anspruch auf die volle Provision an ein bestehendes Arbeitsverhältnis bindet, darf aber einen Arbeitnehmer nicht aufgrund einer faktischen Kündigungserschwerung in unzulässiger Weise in seiner durch Art. 12 GG garantierten Berufsfreiheit behindern (vgl. BAG 24. Oktober 2007 – 10 AZR 825/06 – NZA 2008, 40) . Im Falle einer betriebsbedingten Kündigung durch die Beklagte würde ein Vertriebsmitarbeiter aufgrund der Kürzungsregelung nicht nur seinen Arbeitsplatz, sondern zudem die Hälfte der erfolgsabhängigen Vergütung verlieren, obwohl die Kündigung nicht in seinen Verantwortungsbereich fällt. (…)

Aus dem Urteil (bearbeitet und gekürzt):
Sachverhalt:
Die Klägerin begehrt Entschädigung wegen religionsbedingter Benachteiligung durch den Beklagten in einem Verfahren zur Besetzung der Stelle einer Sozialpädagogin für ein Teilprojekt der EQUAL-E.N.

Der Beklagte, der für H. zuständige D., ist als solcher Teil der Nordelbischen Evangelisch-lutherischen Kirche (NEK) und damit der Evangelischen Kirche Deutschlands (EKD). Die von dem Beklagten im H. Wirkungsbereich repräsentierte Diakonie versteht sich als unmittelbare Lebens- und Wesensäußerung der christlichen Kirche.

Die Kläger ist Deutsche türkischer Herkunft und gehört nicht einer christlichen Kirche an.

Mit Stellenanzeige vom 30. November 2006 (Blatt 17 d. A.) suchte der Beklagte zum 01. Februar 2007 projektbedingt befristet bis zum 31. Dezember 2007 für den Vorstandsbereich Soziales und Ökumene /Fachbereich Migration und Existenzsicherung eine/n Sozialpädagogin/en für das Teilprojekt “Integrationslotse H.” der Equal-E.N..

In der Stellenanzeige heißt es u. a.:

“Dieses Projekt ist ein Schulungs- und Informationsangebot für Multiplikatorinnen und Multiplikatoren im Bereich der beruflichen Integration von erwachsenen Migrantinnen und Migranten.
Zu den Aufgaben dieser Position gehören der inhaltliche Ausbau der Rubrik “Fachinformationen” …, die Erstellung von Informationsmaterial, die Vorbereitung und Durchführung von Veranstaltungen sowie die Arbeit in den Strukturen und Gremien des Fachbereichs Migration und Existenzsicherung.
Sie verfügen über ein abgeschlossenes Studium der Sozialwissenschaft/Sozialpädagogik (o. Ä.), Erfahrungen in der Projektarbeit sowie Erfahrungen und Kompetenzen in den Themenbereichen Migration, Arbeitsmarkt und Interkulturalität. Sie besitzen zudem sichere EDV-Anwender- und Internetkenntnisse. Für Sie sind sowohl das eigenständige Arbeiten als auch das konstruktive Arbeiten im Team selbstverständlich.
Als diakonische Einrichtung setzen wir die Zugehörigkeit zu einer christlichen Kirche voraus. …”

Die Klägerin, die nicht über ein abgeschlossenes Hochschulstudium verfügt, bewarb sich mit Schreiben vom 24. Dezember 2006 (Blatt 22 d. A. nebst Anlagen Blatt 18-21 d. A.) um diese Stelle. Auf diese Bewerbung erhielt die Klägerin am 02. Januar 2007 den Anruf einer Mitarbeiterin des Beklagten, die der Klägerin erklärte, deren Bewerbung sei sehr interessant, lasse jedoch die Frage der Religionszugehörigkeit unbeantwortet. Auf die Erklärung der Klägerin, sie praktiziere keine Religion, sei aber als Türkin gebürtige Muslimin, fragte die Mitarbeiterin des Beklagten, ob die Klägerin sich den Eintritt in die Kirche vorstellen könne, da dies unbedingte Voraussetzung für die Stelle sei. Die Klägerin erwiderte, sie halte dies nicht für nötig, da die Stelle keinen religiösen Bezug aufweise.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch in Höhe von EUR 3.900,00 gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AGG i. V. m. §§ 7 Abs. 1, 3 Abs. 1 AGG zu.

1.) Die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin auf die Stellenanzeige vom 30. November 2001 bezüglich einer Sozialpädagogin für das Teilprojekt „Integrationslotse H.“ stellt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 i. V. m. §§ 1, 2, 3 AGG festgelegte Benachteiligungsverbot dar.

a) Die Bewerbung der Klägerin auf die fragliche Stelle ist unstreitig wegen der Religion der Klägerin von dem Beklagten nicht berücksichtigt worden.

Diese Benachteiligung der Klägerin im Einstellungsverfahren ist unzulässig.

Die unterschiedliche Behandlung der Klägerin wegen ihrer Religion erfüllt nicht die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 9 Abs. 1 AGG.

Gemäß §9 Abs.2 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion bei der Beschäftigung durch Religionsgemeinschaften, die ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform oder durch Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion zur Aufgabe machen, auch zulässig, wenn eine bestimmte Religion unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt.

aa) Mit der Vorschrift des § 9 AGG macht der Gesetzgeber Gebrauch von den Optionen zur Ausgestaltung der unterschiedlichen Behandlung wegen der Religion in kirchlichen Einrichtungen, wie sie in der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 niedergelegt sind. Art. 4 Abs.2 RL 2008/78/EG lautet:

„Die Mitgliedstaaten können in Bezug auf berufliche Tätigkeiten innerhalb von Kirchen und anderen öffentlichen oder privaten Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, Bestimmungen in ihren zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie geltenden Rechtsvorschriften beibehalten oder in künftigen Rechtsvorschriften Bestimmungen vorsehen, die zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie bestehende einzelstaatliche Gepflogenheiten widerspiegeln, und wonach eine Ungleichbehandlung wegen der Religion einer Person keine Diskriminierung darstellt, wenn die Religion oder die Weltanschauung dieser Person nach der Art dieser Tätigkeiten oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt. Eine solche Ungleichbehandlung muss die verfassungsrechtlichen Bestimmungen und Grundsätze der Mitgliedstaaten sowie die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts beachten und rechtfertigt keine Diskriminierung aus einem anderen Grund.“

Die darin enthaltene Bestandsschutzklausel erklärt es für zulässig, das nationale Staatskirchenrecht bestehen zu lassen. Die bestehenden einzelstaatlichen Gepflogenheiten müssen nicht angepasst werden. Die mitgliedstaatlichen Ausnahmen für die berufliche Tätigkeit in religiösen Organisationen dürfen jedoch nicht über das nach Art. 4 Abs. 2 zulässige Maximum hinausgehen .

Daran ändert auch der Erwägungsgrund Nr. 24 der Richtlinie nichts. Er verweist auf die der Schlussakte zum Vertrag von Amsterdam beigefügten Erklärung Nr.11, in der die Europäische Union zum Status der Kirchen und weltanschaulichen Gemeinschaften ausdrücklich anerkannt hat, dass sie den Status, den Kirchen und religiöse Vereinigungen oder Gemeinschaften in den Mitgliedstaaten nach deren Rechtsvorschriften genießen, achtet und ihn nicht beeinträchtigt.

Die Erklärung Nr.11 ist eine politische Absichtserklärung, die im Text des Unionsvertrages selbst nicht enthalten ist, und besitzt als solche keine rechtliche Verbindlichkeit.

Die Befugnisse der Mitgliedsstaaten werden durch Artikel 4 Abs. 2 der Richtlinie gerade konkretisiert. Eine weitergehende, im Richtlinientext selbst nicht enthaltene Ausnahme vom Benachteiligungsverbot kann nicht aus einer Begründungserwägung abgeleitet werden, die lediglich allgemein die Zulassung von Ausnahmen begründet.

Die Richtlinie bindet eine Differenzierung nach der Religion daran, dass diese nach Art der Tätigkeit oder den Umständen ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt. Die Rechtfertigungswirkung hat mithin einen Tätigkeitsbezug, der eine unterschiedslose Forderung nach Religionszugehörigkeit problematisch macht.

Das nationale Recht ist richtlinienkonform auszulegen, um einen Widerspruch zum europäischen Recht zu vermeiden.

bb) Der Beklagte ist Adressat der Vorschrift des § 9 Abs. 2 AGG. Artikel 140 GG i. V. m. Artikel 137 Abs. 3 WRV garantiert den Religionsgesellschaften, also auch der Kirche, die Freiheit, ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes zu ordnen und zu verwalten.

Diese Selbstordnungs- und Selbstverwaltungsgarantie kommt nicht nur den Kirchen und deren rechtlich selbständigen Teilen zu Gute, sondern allen der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform, wenn sie nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck und ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen und zu erfüllen (Bundesverfassungsgericht Beschluss vom 04. Juni 1985 – 2 BvR 1703, 1718/38 und 856/84 – E 70, S. 138 f).

Das DW der EKD gehört ohne Zweifel zu solchen Einrichtungen der Evangelischen Kirche.

cc) Das Selbstverständnis des Beklagten als Einrichtung der Evangelischen Kirche ist richtlinienkonform auszulegen.

Nach dem Selbstverständnis der Evangelischen Kirche umfasst die Religionsausübung nicht nur den Bereich des Glaubens und des Gottesdienstes, sondern auch die Freiheit zur Entfaltung und Wirksamkeit in der Welt, wie es ihrer religiösen und diakonischen Aufgabe entspricht.

Die Verfassungsgarantie des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts gewährleistet den Kirchen, darüber zu befinden, welche Dienste es in ihren Einrichtungen geben soll und in welchen Rechtsformen sie wahrzunehmen sind. Die Kirchen sind dabei nicht darauf beschränkt, für den kirchlichen Dienst besondere Gestaltungsformen zu entwickeln, sie können sich auch der jedermann offenstehenden Privatautonomie bedienen, um ein Dienstverhältnis zu begründen und zu regeln. Die im Selbstbestimmungsrecht der Kirchen enthaltene Ordnungsbefugnis gilt nicht nur für die kirchliche Ämterorganisation, sondern allgemein für die Ordnung des kirchlichen Dienstes. Bedienen sich die Kirchen wie jedermann der Privatautonomie zur Begründung von Arbeitsverhältnissen, so findet auf diese das staatliche Arbeitsrecht Anwendung. Die Einbeziehung der kirchlichen Arbeitsverhältnisse in das staatliche Arbeitsrecht hebt jedoch deren Zugehörigkeit zu den „eigenen Angelegenheiten“ der Kirche nicht auf. Sie darf deshalb die verfassungsrechtlich geschützte Eigenart des kirchlichen Dienstes nicht in Frage stellen. Die Verfassungsgarantie des Selbstbestimmungsrechts der Kirche bleibt für die Gestaltung dieser Arbeitsverhältnisse wesentlich. Die Gestaltungsfreiheit des kirchlichen Arbeitgebers nach Artikel 37 Abs. 3 Satz 1 WRV für die auf Vertragsebene begründeten Arbeitsverhältnisse steht unter dem Vorbehalt des für alle geltenden Gesetzes. Der Wechselwirkung von Kirchenfreiheit und Schrankenzweck ist durch entsprechende Güterabwägung Rechnung zu tragen. Dabei ist dem Selbstverständnis der Kirchen ein besonderes Gewicht beizumessen, das auch bei der Interpretation des Individualarbeitsrechts zu beachten ist (Bundesverfassungsgericht a.a.O.).

Danach bestimmt sich die Reichweite des für die Kirche bestehenden Privilegs insbesondere auch hinsichtlich der Entscheidung, ob die bei ihr beschäftigten Mitarbeiter der christlichen Kirche angehören müssen oder nicht, allein nach ihrem Selbstverständnis. Dem folgt auch der Beklagte mit der von ihm in diesem Rechtsstreit vertretenen Auffassung.

Die uneingeschränkte Anwendung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf die Ausnahmeklausel des § 9 AGG begegnet jedoch in der arbeitsrechtlichen Literatur erheblicher Kritik.

Danach muss der Begriff des Selbstverständnisses im Kontext des § 9 Abs. 1 AGG neu und restriktiver interpretiert werden, um richtlinienkonform zu sein. Bei der Auslegung der Auswirkungen des Selbstverständnisses müsse berücksichtigt werden, dass sich die aus § 9 Abs. 1 abgeleitete Privilegierung des kirchlichen Arbeitgebers auf wesentliche berufliche Anforderungen beziehe. Diese in Artikel 4 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie, nicht aber in § 9 Abs. 1 enthaltene Begrenzung verdeutliche, dass sich aus dem „Selbstverständnis“ kein allgemeiner Anspruch auf unterschiedliche Behandlung ableiten lasse. Ein solcher könne sich nur auf den „wesentlichen“ Kernbereich von Berufsfeldern beschränken, die inhaltlich direkt mit der Vermittlung der Inhalte der Religion befasst seien oder die der unmittelbaren Ausübung des Glaubens oder der Anschauung dienten. Eine solche Auslegung werde auch gestützt durch den Erwägungsgrund 23 der Richtlinie, der ausdrücklich nur von „sehr begrenzten Bedingungen“ spreche, unter denen eine „unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt sein kann“.

Vor diesem Hintergrund könne das Selbstverständnis einer Religionsgemeinschaft kein absoluter und abschließender Maßstab mehr für die Bewertung der Zulässigkeit einer unterschiedlichen Behandlung sein.

Ausgehend von diesen Überlegungen, denen sich die entscheidende Kammer in vollem Umfang anschließt, steht es der Kirche und damit dem Beklagten entgegen dessen Auffassung nicht frei, berufliche Anforderungen für eine jedwede Tätigkeit in seinem Wirkungskreis zu definieren und damit zur Voraussetzung für eine Einstellung zu machen, ohne dass es noch auf eine spezifische Rechtfertigung für die daraus folgende unterschiedliche Behandlung ankommt. Für die konkrete Tätigkeit darf das Selbstverständnis des Beklagten nur dann eine entscheidende Rolle spielen, wenn diese dazu in einer direkten Beziehung steht.

Unter Beachtung des so verstandenen Selbstverständnisses der Kirche hat die Beurteilung zu erfolgen, ob die Religion von Beschäftigten im Hinblick auf das Selbstverständnis der Kirche oder nach Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt.
dd) Für die hier in Frage stehende Stelle einer Sozialpädagogin im Rahmen des Teilprojekts „Integrationslotse H.“ ist die Zugehörigkeit zur christlichen Kirche und damit die christliche Religion keine in Hinblick auf das Selbstbestimmungsrecht des Beklagten gerechtfertigte berufliche Anforderung.

Das Selbstbestimmungsrecht, das in Artikel 137 Abs. 3 WRV seinen direkten Ursprung hat, beinhaltet das Recht der Kirche, alle eigenen Angelegenheiten gemäß den spezifischen kirchlichen Ordnungsgesichtspunkten rechtlich gestalten zu können. Auf die insoweit oben zitierten Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts wird verwiesen.

Diese weitreichenden Befugnisse berechtigen die Kirche jedoch nicht festzulegen, dass alle Tätigkeiten unabhängig von dem konkreten Tätigkeitsbezug nur von Angehörigen der kirchlichen Gemeinschaft besetzt werden können. Eine solche Festlegung stünde in offenkundigem Widerspruch zu der Vorgabe der Rahmenrichtlinie, nach der nur wesentliche berufliche Anforderungen festgelegt werden dürfen.

Bei richtlinienkonformer Auslegung ist es zulässig, wenn der kirchliche Arbeitgeber in Ausfüllung des Selbstbestimmungsrechtes, soweit es um die religiöse Dimension des kirchlichen Dienstes geht, die Einstellung von der Kirchenzugehörigkeit abhängig macht . Dies betrifft sämtliche Tätigkeiten, die den Verkündungsauftrag zum Gegenstand haben, den sogenannten „verkündungsnahen Bereich“. Auch bestimmte exponierte Positionen wie z. B. Geschäftsführerfunktionen von kirchlichen Krankenhäusern oder von weltanschaulichen Schulen können darunterfallen. Nicht erfasst werden jedoch Positionen, die keine Berührung mit der Verkündung der Botschaft der christlichen Kirche haben (sogenannter „verkündungsferner Bereich“). Insoweit bestehen keine schützenswerten Interessen der Kirche, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten.

Der Beklagte versteht sich auf der Grundlage seiner Präambel als Repräsentant der Evangelischen Kirche und ihrer zentralen christlichen Glaubensinhalte. Sein diakonisches Wirken ist Religionsausübung. Er ist daher grundsätzlich berechtigt, die materiellen Inhalte der beruflichen Anforderung selbst zu bestimmen. Er beruft sich insoweit auf die Richtlinien des Rates der EKD. Dort wird in § 3 Abs. 1 grundsätzlich die Zugehörigkeit zu einer evangelischen Kirche zur Voraussetzung für die berufliche Mitarbeit in der EKD und ihrer DW gemacht. Nach Abs. 2 kann davon jedoch abgewichen werden für Aufgaben, die nicht der Verkündung, Seelsorge, Unterweisung oder Leitung zuzuordnen sind, wenn andere geeignete Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nicht zu gewinnen sind. In diesem Fall können auch Personen eingestellt werden, die einer anderen Mitgliedskirche der Arbeitsgemeinschaft christlicher Kirchen in Deutschland oder der Vereinigung evangelischer Freikirchen angehören sollen. Die Einstellungsmöglichkeit von Personen anderer Religionen wird nicht ausdrücklich untersagt. Unstreitig beschäftigt der Beklagte auch vereinzelt Personen, die weder der Evangelischen noch der Katholischen Kirche bzw. einer freikirchlichen oder griechisch-orthodoxen Konfession angehören.

Damit trägt sowohl die Richtlinie als auch die Praxis des Beklagten der Forderung ein Stück weit Rechnung, dass für Tätigkeiten im verkündungsfernen Bereich die Zugehörigkeit zur christlichen Kirche nicht Einstellungsvoraussetzung sein muss.

In Bezug auf die hier streitige Stelle hat der Beklagte nicht plausibel dargelegt, dass diese dem verkündungsnahen Bereich im oben dargelegten Sinne zuzurechnen ist, insbesondere konkrete Ausführungen dazu, dass und inwieweit die Stelle der Verkündung, Seelsorge, Unterweisung oder Leitung zuzuordnen ist, nicht gemacht. Anhaltspunkte, dass es sich um eine herausragende Position handelt, die notwendig die Identifizierung mit den Verkündungsinhalten der christlichen Kirche erfordert, sind nicht ersichtlich und von dem Beklagten im Übrigen auch nicht vorgetragen.

ee) Auch nach Art der Tätigkeit, die eine Sozialpädagogin im Rahmen des Teilprojektes „Integrationslotse H.“ zu verrichten hat, ist die Zugehörigkeit zu einer christlichen Kirche nicht eine gerechtfertigte berufliche Anforderung.

Einschlägig sind nur solche Anforderungen, die sich für bestimmte Arten von Tätigkeiten unmittelbar aus einem Zusammenspiel von religiösem oder weltanschaulichem Selbstverständnis und konkreter beruflicher Anforderung ergeben. In richtlinienkonformer Auslegung sind auch diese Voraussetzungen eng zu fassen. Insoweit muss der Nachweis erbracht werden, dass es sich um wesentliche Anforderungen handelt, die unter Beachtung der Ziele der Religionsgemeinschaft für die Ausführung der bestimmten Art der Tätigkeit unumgänglich ist.

Vorliegend macht der Beklagte unter Bezugnahme auf die Stellenausschreibung geltend, zu den Aufgaben der in Frage stehenden Stelle gehörten öffentliche Auftritte gegenüber verschiedenen Behörden, in verschiedenen Gremien, Institutionen und Verbänden sowie gegenüber kommunalen, nationalen und unternationalen Einrichtungen. Damit erhalte die Tätigkeit einen unmittelbaren kirchlich-diakonischen Einschlag. Weder aus der Stellenbeschreibung noch aus dem Vortrag des Beklagten geht jedoch konkret hervor, wie sich diese öffentlichen Auftritte gestalten und dass im Zuge dieser Auftritte eine Vermittlung, Verkündung oder praktische Umsetzung der christlichen Religion stattfinden soll. Sofern die Stellenbeschreibung von Bezug auf die „Vorbereitung und Durchführung von Veranstaltungen im Rahmen des Teilprojekts Integrationslotse H.“ nimmt, ergibt sich aus dem Wortlaut vielmehr die Annahme, dass im Zuge der Auftritte Gesprächsinhalt das Teilprojekt und nicht der religiöse Hintergrund des Beklagten ist. Für seine Behauptung, das Anliegen und Ziel des Projektes, die Begleitung der Integration der Migranten in die hiesige Gesellschaft, könne nur von einer Person mit einem Hintergrund, der nicht dem des zu betreuenden Migranten entspreche, geleistet werden, bleibt der Beklagte eine Begründung schuldig. Selbst wenn dies der Fall wäre, ist nicht ersichtlich, warum dazu nur Personen mit einer Kirchenzugehörigkeit in der Lage sein können.

Damit hat der Beklagte die ihm gemäß § 22 AGB obliegende Darlegungs- und Beweislast nicht erfüllt.

Davon abgesehen spricht sowohl die umfassende Fremdfinanzierung des Projektes Integrationslotse als auch die dringende Empfehlung in dem Zuwendungsbescheid, keine den Bewerberkreis einschränkenden Vorgaben zu machen und die Auswahl der Mitarbeiter neutral durchzuführen, entschieden gegen die christliche Prägung der in Frage stehenden Stelle. Wenn tatsächlich die Zuwendungsgeber auf europäischer und nationaler Ebene, wie der Beklagte behauptet, davon ausgehen, dass eine Durchführung der von ihnen finanzierten Projekte seitens eines kirchlich-diakonischen Trägers unter den Vorbehalten des kirchlichen Selbstbestimmungsrechtes steht, kann die Empfehlung nur als dringender unermüdlicher Appell verstanden werden, darauf bei dem in Frage stehenden Projekt zu verzichten.

b) Die Klägerin ist nicht wegen ihrer ethnischen Herkunft benachteiligt worden.

§ 1 AGG unterscheidet ausdrücklich zwischen Benachteiligung wegen ethnischer Herkunft und wegen Religion. „Ethnische Herkunft“ zeichnet sich durch gemeinsame Herkunft, Geschichte, Kultur oder Zusammengehörigkeitsgefühl aus. Eine Subsummierung der Religion unter das Merkmal ethnische Herkunft hätte zur Folge, dass eine Trennung der beiden Merkmale nicht mehr möglich wäre. Nur wenn eine Differenzierung wegen der Religion nur vorgeschoben wird, um eine tatsächlich gewollte Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft zu verschleiern, kann es sich um eine mittelbare Benachteiligung in Form einer versteckten Benachteiligung wegen ethnischer Herkunft handeln.

Davon ist vorliegend nicht auszugehen. Der Beklagte hat deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es ihm tatsächlich auf die Zugehörigkeit zu einer christlichen Kirche ankam. Bestätigung findet dies darin, dass nach seinem unwidersprochenen Vortrag die ausgeschriebene Stelle eine gebürtige Inderin erhielt.

Dem ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten.

2.) Da der Beklagte die Klägerin nach allem wegen ihrer Religion im Einstellungsverfahren benachteiligt hat, steht der Klägerin ein Entschädigungsanspruch gegen den Beklagten gemäß § 15 Abs. 2 AGG zu.

Bei der Bemessung der Entschädigung ist nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin von einem monatlichen Verdienst für die ausgeschriebene Stelle in Höhe von EUR 1.300,00 auszugehen. Die Entschädigung ist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles je nach Schwere der Beeinträchtigung, Anlass und Beweggrund des Handelns und einer möglichen rechtsfeindlichen Einstellung festzulegen. Ebenso sind Präventionsgesichtspunkte zu beachten.

Ausgehend von diesen Grundsätzen hält die Kammer eine Entschädigung von EUR 3.900,00 aus folgenden Gründen für angemessen:

Die Klägerin hatte ungeachtet der Tatsache, dass sie nicht über ein abgeschlossenes Studium der Sozialwissenschaft/Sozialpädagogik verfügt und damit das Anforderungsprofil der fraglichen Stelle nicht in vollem Umfang erfüllte, gute Aussichten, ohne Benachteiligung die Stelle zu erhalten. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin hielt die Mitarbeiterin der Beklagten Frau K. die Bewerbung der Klägerin für so interessant, dass sie dieser den Eintritt in die Kirche vorschlug, da dies unbedingte Voraussetzung für die Stelle sei. Ein solches Ansinnen ungeachtet der Vergewisserung, ob die Klägerin sich denn überhaupt mit den Werten und Inhalten der christlichen Kirche identifizierte, ist nur dann nachvollziehbar, wenn ein erhebliches Interesse an der Einstellung der Klägerin bestand.

Die Benachteiligung der Klägerin wegen ihrer Religion wiegt um so schwerer, als sich der Beklagte damit bewusst über die Empfehlung des Zuwendungsgebers für das Projekt Integrationslotse, die Auswahl von Mitarbeitern neutral durchzuführen, hinwegsetzte und damit eine Bereitschaft, sich mit den europäischen Vorgaben im Diskriminierungsschutz auseinanderzusetzen, vermissen lässt.

Die Klägerin hat ihren Entschädigungsanspruch rechtzeitig innerhalb der zweimonatigen Frist des § 15 Abs. 4 AGG nach Zugang der Ablehnung des Beklagten vom 06. Februar 2007 mit Schreiben vom 21. Februar 2007 geltend gemacht.

Keine Diskriminierung nach dem AGG, wenn es an einer subjektiv ernsthaften Bewerbung fehlt

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde des Beteiligten Ziff. 1 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Stuttgart – Kammern Ludwigsburg – vom 04.06.2007 – 36 Ca 700/07 – wird zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.
Der Beteiligte Ziff. 1 (im folgenden: Kläger) wendet sich mit seiner sofortigen Beschwerde gegen die Zurückweisung seines Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe.

Der am … 1952 geborene, ledige Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 10.12.2006 auf die von dem Beteiligten Ziff. 2 (im folgenden: Beklagten) ausgeschriebenen Stelle einer/eines Juristin/Juristen. Die Stelle war bei der Arbeitsgemeinschaft Arbeitslosengeld II angesiedelt und nach der Entgeltgruppe 10 TVöD dotiert. Erwartet wurden vertiefte Kenntnisse der Leistungsgewährung nach dem SGB II und des Unterhaltsrechts. Für das Bewerbungsschreiben verwendete der Kläger seinen früheren Briefkopf als zugelassener Rechtsanwalt, wobei der Briefkopf mit zahlreichen “xxx” und maschinenschriftlichen Änderungen versehen war. In der Fußzeile des Bewerbungsschreibens war ein Text als “Cetero Censeo” eingefügt, den der Kläger für den größten Teil seiner derzeitigen Geschäftspost einschließlich Bewerbungsschreiben verwendet. Dieser Text lautet wie folgt:

“Im übrigen bin ich der Meinung, dass die Herren Lustmolche und Sittenstrolche, welche als die “Herren Freier” regelmäßig in Bordellen verkehren, zu einer Sonderabgabe (Bordell oder Bordellumsatzsteuer) herangezogen werden müssten. Mit diesem Steueraufkommen sollte die Lebenssituation der Menschen in Pflegeheimen und Behinderteneinrichtungen verbessert werden.”

Der Bewerbung war u.a. ein Lichtbild beigefügt, das den Kläger anlässlich eines Schachturniers vor einem Schachbrett sitzend zeigt. Auf dem weiter beigefügten Lebenslauf war im Kopf eingetippt “Einsatzbereit! Lässt sich kein X für ein U vormachen!”

Der Kläger ist von der Ausbildung Volljurist. Er legte am 18.03.1980 sein erstes juristisches Staatsexamen mit der Note “befriedigend” (7,25 Punkte) und am 22.09.1982 sein zweites juristisches Staatsexamen ebenfalls mit der Note “befriedigend” (7,34 Punkte) ab. Von 1982 bis 1998 war er als selbständiger Rechtsanwalt in verschiedenen Bezirken tätig. Am 29.01.1999 verzichtete er aus wirtschaftlichen Gründen auf die Zulassung als Rechtsanwalt. In seinem Lebenslauf ist angegeben: “Seit 01.02.2000 von bezahlter Arbeit ausgeschlossen” und “seit 01.01.2005 im Zuge der sogenannten Reform Harz IV auf Bahnhofspennerniveau verharzt”. Des weiteren ist im Lebenslauf vermerkt “Februar 2004 Bewerbung als Vorstandsvorsitzender der Bundesagentur für Arbeit, Nürnberg, auserwählt: Herr Weise”.

Mit Schreiben vom 12.01.2007 bat der Kläger den Beklagten um Mitteilung des Verfahrensstandes des Bewerbungsverfahrens. Mit Schreiben vom 15.01.2007 antwortete der Beklagte, dass sich das Auswahlverfahren verzögert habe. Mit Schreiben vom 20.02.2007 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass die Stelle leider einer anderen Bewerberin übertragen worden sei.

Mit Schreiben vom 27.02.2007 teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass er Schadenersatzansprüche in Höhe von 6 Bruttomonatsgehältern geltend mache. Er begründete dies damit, dass der begründete Verdacht einer Diskriminierung wegen seines Alters, seines Geschlechts, seiner Arbeitslosigkeit und seiner politischen Betätigung bestehe.

Mit seiner am 12.04.2007 eingegangenen Klage hat der Kläger Schadenersatz in Höhe von 6 Bruttomonatsgehältern begehrt. Zugleich hat er die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragt. Im Rahmen des Gütetermins am 31.05.2007 übergaben die Beklagtenvertreter verschiedene handschriftliche Schreiben des Klägers. In einem Schreiben vom 12.05.2007 hatte der Kläger als Vergleichsmöglichkeit vorgeschlagen, ihn auf die ebenfalls zu besetzende Stelle eines Sozialdezernenten “zu hieven”. Auf diese Stelle hatte sich der Kläger ebenfalls beworben.

Mit Beschluss vom 04.06.2007 wies das Arbeitsgericht den Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für den gestellten Antrag zurück. Der Beschluss wurde dem Kläger am 11.06.2007 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 05.06.2007 erweiterte der Kläger die Klage um den Antrag, ihm ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens EUR 4.000,00 zu bezahlen. Im Rahmen dieses Schriftsatzes nahm der Kläger umfangreich dazu Stellung, aus welchen Gründen er in der Fußzeile seiner Geschäftspost den oben angegebenen Text einfüge. Er zitierte hierbei aus seinem Schreiben an das Jobcenter Stuttgart-West vom 19.06.2006, in dem es auszugsweise heißt:

“Nachdem die Rotlichtbranche offenbar boomt, können Sie ja versuchen, weitere arbeitslose junge Damen an Frau “N.” (Studio A. in S) zu vermitteln. Vielleicht begegnet dann ja eine so vermittelte im SM-Studio ihrem früheren Chef wieder, der sie gefeuert hat. … Welch ein “Hallooo” wäre das wohl ….?!”

Der Kläger beantragte, auch für die erweiterte Klage Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Mit Beschluss vom 03.07.2007 wies das Arbeitsgericht diesen Antrag auf weitere Prozesskostenhilfe zurück. Der Beschluss wurde dem Kläger am 10.07.2007 zugestellt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Klägers ging am 10.08.2007 ein; sie ist Gegenstand eines gesonderten Beschwerdeverfahrens.

Am 11.07.2007 legte der Kläger gegen den Erstbeschluss des Arbeitsgerichts über die Zurückweisung von Prozesskostenhilfe beim Landesarbeitsgericht sofortige Beschwerde ein. Nach Rückgabe der Beschwerdeschrift an das Arbeitsgericht half dieses mit Beschluss vom 20.07.2007 der Beschwerde nicht ab und legte die Sache dem Landesarbeitsgericht zur Entscheidung vor.
II.

Die sofortige Beschwerde des Klägers ist gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO statthaft. Sie ist auch gemäß § 569 Abs. 1 und 2, § 127 Abs. 2 Satz 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden. Die sofortige Beschwerde ist allerdings unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die beantragte Prozesskostenhilfe für den Antrag aus der Klageschrift zu Recht versagt.

1. Gemäß § 114 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichend Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, 13.03.1990 – 2 BvR 94/88 u. a. – NJW 1991, 413; BVerfG, 07.04.2000 – 1 BvR 81/00 – NJW 2000, 1937; BVerfG, 03.06.2003 – 1 BvR 13055/02 – NJW – RR 2003, 1216) gebietet das Grundgesetz eine weitgehende Angleichung der Situation von bemittelten und unbemittelten Parteien bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes. Es ist zwar verfassungsrechtlich unbedenklich, die Gewährung von Prozesskostenhilfe davon abhängig zu machen, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg hat und nicht mutwillig erscheint. Die Prüfung der Erfolgsaussichten soll jedoch nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst in das summarische Verfahren der Prozesskostenhilfe zu verlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen. Das Prozesskostenhilfeverfahren will den Rechtsschutz, den der Rechtsstaatsgrundsatz erfordert, nicht selbst bieten, sondern zugänglich machen. Hieraus folgt, dass die Fachgerichte die Anforderungen an die Erfolgsaussicht nicht überspannen dürfen.

2. Nach diesen Maßstäben hat das Arbeitsgericht den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für den Antrag aus der Klageschrift zutreffend zurückgewiesen. Hierbei scheitert der geltend gemachte Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG schon daran, dass nach den Gesamtumständen des vorliegenden Falls von einer ernsthaften Bewerbung des Klägers um die ausgeschriebene Stelle nicht ausgegangen werden kann. Vielmehr dient die Bewerbung des Klägers ausschließlich dazu, einerseits eine Geldquelle zu erschließen und andererseits – wohl überwiegend – die Behörden und Gerichte aus Frustration über seinen sozialen Abstieg mit scheinbar ernsthaft formulierten Schriftsätzen zu beschäftigen. Letztlich dient das gesamte Verfahren dazu, das System des staatlichen Rechtsschutzes ad absurdum zu führen und der Lächerlichkeit preiszugeben.

a) Eine Benachteiligung im Sinne der Antidiskriminierungsvorschriften kommt nur dann in Betracht, wenn der Bewerber objektiv für die zu besetzende Stelle in Betracht kommt und eine subjektiv ernsthafte Bewerbung vorliegt. Diesen Grundsatz hat das Bundesarbeitsgericht bereits zur früheren Vorschrift des § 611a BGB (betreffend das Benachteiligungsverbot wegen des Geschlechts) entwickelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 12.11.1998 – 8 AZR 365/99 – AP BGB § 611a Nr. 16; BAG 27.04.2000 – 8 AZR 295/99 – zitiert nach Juris) sowie der Instanzgerichte (vgl. nur LAG Berlin 14.07.2004 – 15 Sa 417/04 – NZA-RR 2005, 124; LAG Berlin 30.03.2006 – 10 Sa 2395/05 – LAGE § 611a BGB 2002 Nr. 1) war der Schutzzweck des damaligen § 611a Abs. 2 BGB die Entschädigung des objektiv geeigneten Bewerbers wegen der durch sein Geschlecht bedingten Benachteiligung im Verfahren. Die damalige Vorschrift stellte nicht auf die formale Position eines allein durch die Einreichung eines Bewerbungsschreibens begründeten Status als “Bewerber” ab, sondern auf die materiell zu bestimmende objektive Eignung als Bewerber. Im Besetzungsverfahren konnte danach nur derjenige Bewerber im Rechtssinne benachteiligt werden, der sich subjektiv ernsthaft beworben hatte und objektiv für die zu besetzende Stelle in Betracht kam. An dieser Sachlage hat sich durch die Verabschiedung des allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes vom 14.08.2006 nichts geändert. (Schleusener/Suckow/ Voigt, AGG, § 7 Rz 8; Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, § 6 Rz. 12).

b) Nach diesen Grundsätzen lässt sich zwar nicht verneinen, dass der Kläger für die ausgeschriebene Stelle einer/eines Juristin/Juristen für die Arbeitsgemeinschaft Arbeitslosengeld II im Team Unterhalt objektiv in Betracht kam. Der Kläger ist Volljurist mit zwei befriedigenden Staatsexamina. Mit dem Unterhaltsrecht hatte sich der Kläger während seiner langjährigen Praxis als Rechtsanwalt befasst. Mit der Leistungsgewährung nach dem SGB II war der Kläger seit 01.01.2005 in eigener Sache vertraut.

c) Hingegen kann von einer subjektiv ernsthaften Bewerbung im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Die Form der Bewerbung und das nachfolgende Verfahren sprechen für sich.

aa) Erstes Indiz für die mangelnde Ernsthaftigkeit ist der vom Kläger als “Ceterum Censeo” bezeichnete Text, der im Sachverhalt dieses Beschlusses aufgeführt ist. Gerade als Volljurist und langjähriger Rechtsanwalt war dem Kläger bewusst, dass es gegen jegliche Übung im Geschäftsleben verstößt, derartige Bemerkungen in der Geschäftspost anzubringen. Bemerkenswert ist weiter das beigefügte Lichtbild, das den Kläger vor einem Schachbrett sitzend anlässlich eines Schachturniers zeigt, ferner die Bemerkung im Lebenslauf “seit 01.01.2005 im Zuge der sogenannte Reform Harz IV auf Bahnhofspennerniveau verharzt” und die weitere Angabe über eine erfolglose Bewerbung als Vorstandsvorsitzender der Bundesagentur für Arbeit. Diese Besonderheiten der Bewerbung mussten bei jedem Arbeitgeber den Eindruck hervorrufen, der Bewerber lege es von vornherein nicht darauf an, in die engere Auswahl zu gelangen. Der Kläger war sich auch dessen bewusst, dass er mit der Form seiner Bewerbung eben diesen Effekt erreichte.

bb) Diese Indizien werden erhärtet durch die im Gütetermin vorgelegten handschriftlichen Schreiben an den Landrat persönlich. Hierin wird im Schreiben vom 12.05.2007 als Vergleichsmöglichkeit aufgezeigt, den Kläger auf die Position eines Sozialdezernenten “zu hieven”. Zur Begründung für diesen Vergleichsvorschlag führt der Kläger aus, die Position werde entscheidend dazu beitragen, dass er im Alter nicht der Grundsicherung anheimfalle. Er – der Landrat – werde im Interesse der Steuerzahler/innen handeln, wenn er dem vorgeschlagenen Vergleich nähertrete. Es bedarf keiner näheren Ausführungen, dass der Beklagte diesen Vergleichsvorschlag nur als Provokation verstehen konnte.

cc) Als letztes Indiz für die mangelnde Ernsthaftigkeit der Bewerbung lassen sich die umfangreichen Ausführungen des Klägers zum Hintergrund des in seinen Geschäftsbriefen verwendeten “Ceterum Censeo” anführen. Unter sexuellen Anspielungen befasst sich der Kläger mit den Themen Prostitution, Bordellen, Freiern und Bordellsteuer, führt aber gleichzeitig aus, dies habe mit seiner Bewerbung nichts zu tun. Welche Bedeutung die ab Anlage K 27 vorgelegten Schreiben, betreffend Dominas und Rotlichtmilieu, demnach haben sollen, ist unerfindlich. Die beigelegte Kleinannonce aus einem Berliner Magazin: “Prallärschiges Weib für alles Unanständige gesucht” und “Alter Molch, 57 sucht unmoralische Frauen für Sex und Kultur” sprechen ebenfalls für sich.

Die Gesamtumstände der Bewerbung und des weiteren Verfahrens lassen nur den Schluss zu, dass es dem Kläger neben dem möglichen Motiv des Gelderwerbs in diesem Verfahren vornehmlich darum geht, Aufsehen zu erregen und das System des staatlichen Rechtsschutzes lächerlich zu machen. Es ist zwar durchaus nachvollziehbar, dass der Kläger darüber frustriert ist, dass er seinen Lebensunterhalt mit Leistungen nach dem SGB II bestreiten muss. Es kann jedoch nicht angehen, angebliche Verstöße gegen das Antidiskriminierungsrecht als Instrument dazu benutzen, um Protest gegen die “Hartz”- Gesetzgebung zum Ausdruck zu bringen. Würde der Staat eine solche Rechtsverfolgung mit der Gewährung von Prozesskostenhilfe unterstützen, so hätte der Kläger das von ihm angestrebte Ziel erreicht. (…)