Die 57 Jahre alte Klägerin aus Dresden lebte mit ihrer damals 16 Jahre alten Tochter von Arbeitslosengeld II („Hartz IV“). Im Sommer 2005 verlangte ihr Vermieter eine Betriebskostennachzahlung von knapp 250 €. Die Klägerin beantragte die Übernahme der Kosten durch die ARGE Dresden. Die Behörde lehnte zunächst ab. Im Widerspruchsverfahren bewilligte sie 75 €. Auch das hielt sie später für zu viel. Aus der Abrechnung ergebe sich im Einzelnen, dass die Klägerin über das Jahr gesehen Warmwasserkosten von knapp 400 € gehabt habe. Diese müsse sie selbst tragen. Die ARGE übernehme nur die kalten Betriebskosten und die reinen Heizkosten.

Die Klägerin zog vor das Sozialgericht Dresden und hatte nun Erfolg. Die 34. Kammer des Sozialgerichts weist darauf hin, dass die ARGE nur die Übernahme der reinen Energiekosten für die Warmwassererwärmung ablehnen darf. In der Betriebskostenabrechnung waren unter „Warmwasserkosten“ aber auch die Kosten für Warmwasserzähler, Mietservicegebühr, Heizkostenverteiler, Pumpenwartung, Kundendienstgebühr und vor allem die Kosten für das Wasser (Kaltwasser) als solches enthalten. Daher durfte die ARGE hier nur eine sogenannte „Warmwasserpauschale“ abziehen. Die ARGE wurde zur Übernahme weiterer 165 € verurteilt.

Az.: S 34 AS 634/08 (nicht rechtskräftig)

Quelle: Sozialgerichtsbarkeit

Aus dem Urteil (bearbeitet und gekürzt):

Sachverhalt:

Streitig ist insbesondere, ob der Beklagte an den Kläger Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) – Grundsicherung für Arbeitsuchende – für eine Heizkostennachforderung zu zahlen hat, die der Kläger dem Beklagten nicht sofort vorgelegt hat.

Der am 00.00.1944 geborene Kläger steht im laufenden Bezug von SGB II-Leistungen. Er bewohnt eine 49 qm große Wohnung zur Miete. Die Heizkosten (Versorgung mit Gas) rechnen die Stadtwerke E. direkt gegenüber dem Kläger ab. Am 10.01.2006 erhielt der Kläger eine Heizkostenabrechnung für das Jahr 2005. Er reichte diese Abrechnung am 08.02.2006 ein, woraufhin der Beklagte mit Bescheid vom 02.03.2006 einen entsprechenden Betrag bewilligte. Der monatliche Abschlag betrug 2006 dann 52,00 EUR und war erstmalig im Februar 2006 fällig. (…)

Unter dem 09.01.2007 erstellten die Stadtwerke E. die Jahresabrechnung für das Jahr 2006 für den Kläger. Ausweislich dieser Abrechnung, in der sowohl Erdgas als auch Stromlieferungen abgerechnet wurden, lag der Anteil der Gaskosten bei 623,87 EUR. Unter Berücksichtigung der geleisteten Abschläge ergab sich ein Nachzahlungsbetrag von insgesamt 203,44 EUR. Der neue monatliche Gesamtabschlag, der ab dem 28.02.2007 monatlich zu zahlen war, betrug 90,00 EUR. Davon entfielen 60,00 EUR auf die Gaskosten. Der sich aus der Jahresabrechnung ergebende Nachzahlungsbetrag war am 30.01.2007 fällig.

Am 7.3.2007 ging bei dem Beklagten ein vom Kläger mit Datum vom 02.03.2007 gefertigtes Schreiben ein, mit dem der Kläger die Jahresabrechnung des Energieversorgers übersandte und sowohl die Übernahme des sich aus dieser Rechnung ergebenden Nachforderungsbetrages als auch eine Nachzahlung der neuen Abschläge für Februar und März begehrte. Zur Ermittlung des Nachzahlungsbetrages stellte der Beklagte ausweislich eines internen Vermerkes die tatsächlichen Gaskosten für das Jahr 2006 abzüglich eines 18%igen Abschlages für die Warmwasseraufbereitung (623,87 EUR – 112,30 EUR = 511,57 EUR) den 2006 insgesamt gewährten Leistungen für Heizung in Höhe von 457,60 EUR gegenüber. Daraus ergab sich ein Restanspruch von 53,97 EUR. In einem Bearbeitungshinweis hieß es allerdings weiter: “Eine Nebenkosten-/Heizkostenabrechnung ist innerhalb einer angemessenen Frist von längstens einem Monat vorzulegen. Anderenfalls ist im Falle einer Antragstellung eine Übernahme abzulehnen, da es sich bereits um mietrechtliche Schulden handelt.” (…)

Entscheidungsgründe:
(…) Im Hinblick auf die damit streitgegenständliche Frage der Leistungen für Unterkunft und Heizung in den Monaten Januar bis März einschließlich Leistungen für die Jahresabrechnung der Stadtwerke E. ist der Kläger durch die angefochtenen Bescheide im Sinne von § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang beschwert, da die Bescheide insofern rechtswidrig sind. Dem Kläger steht sowohl ein Anspruch auf Leistungen für den Heizkostenabschlag im Februar 2007 in Höhe von 49,20 EUR als auch ein Anspruch auf Leistungen für die Heizkostennachforderung in Höhe von 53,97 EUR aus § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II zu. Dieser Anspruch ist in Höhe von 4 % ab dem 01.10.2007 zu verzinsen. Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Zahlung eines weiteren Abschlags für Januar und März 2007, auf Erstattung des Gesamtbetrages der Jahresabrechnung der Stadtwerke E. und auf Erstattung von Zinsen in Höhe von 5 % besteht dagegen nicht.

Im Hinblick auf das vom Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 18.02.2008 abgegebene Teilanerkenntnis war der Beklagte in dieser Höhe ohne Weiteres zu verurteilen.

Die Kammer weist ergänzend auf Folgendes hin: Eine Heizkostennachforderung ist als aktueller Bedarf im Zeitpunkt ihres Entstehens anzusehen. Dementsprechend besteht in dem jeweiligen Monat unter der – hier unstreitigen – Voraussetzung der Angemessenheit der Heizkosten ein Anspruch auf Leistungen nach § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II. Dem kann auch nicht das Antragserfordernis aus § 37 SGB II entgegengehalten werden. Denn Leistungen für eine Nebenkostennachforderung sind keine eigenständige Leistung im Sinne des SGB II. Sie gehören vielmehr zum laufenden Unterkunfts- bzw. Heizungsbedarf. Daraus folgt, dass der für den entsprechenden Bewilligungsabschnitt gestellte Erst- oder Fortzahlungsantrag die Erstattung einer solchen eventuellen Nachforderung seitens des Versorgers umfasst.

Gerade weil der Bedarf aufgrund einer Heizkostennachzahlung ohne Weiteres als laufender aktueller Bedarf anzusehen ist und auch immer ein entsprechender Antrag in Gestalt des vorangegangenen Erst- bzw. Fortzahlungsantrags unterstellt werden kann, hält die Kammer eine Ablehnung der Übernahme der Kosten wegen verzögerter Vorlage der Abrechnung allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung für möglich. Allerdings hat das SG Aachen in seinem Urteil vom 14.06.2007 (S 9 AS 146/06) ausgeführt, dass Nachforderungen aktueller Bedarf nur bis zum Zeitpunkt der Fälligkeit seien. Die im dortigen Fall erst nach sieben Monaten nach ihrer Erstellung vorgelegte Nebenkostennachforderung sei jedenfalls nicht zu übernehmen. Das SG Dresden hat in einem Beschluss vom 11.09.2006 (S 34 AS 1334/06 ER, juris, Leitsatz 1 und Rdnr. 26) ausgeführt, ein gegenwärtiger Bedarf sei ab dem Moment ausgeschlossen, in dem der Hilfebedürftige mit der Zahlung der entsprechenden Leistung gegenüber dem Dritten in Verzug gerate. Ab dann handele es sich im Verhältnis von Leistungsempfänger und Leistungsträger lediglich um Mietschulden im Sinne von § 22 Abs. 5 SGB II.

Soweit tatsächlich vertreten werden sollte, dass eine Vorlage von Nebenkosten- bzw. Heizkostenabrechnungen bis zu deren Fälligkeit zu erfolgen habe, so folgt die Kammer dem nicht. Gemäß § 271 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch – BGB – ist eine Forderung grundsätzlich sofort fällig. Dann aber wäre es dem Hilfebedürftigen grundsätzlich unmöglich, eine Nachforderung vor Fälligkeit dem Leistungsträger vorzulegen. Eine darüber hinausgehende zeitliche Vorgabe für die Vorlage einer Heiz- oder Nebenkostennachforderung ist – mit Ausnahme des allgemeinen Grundsatzes der Verwirkung – nach Auffassung der Kammer aus dem Gesetz nicht ableitbar.

Zwar ist dem Beklagten zuzugestehen, dass es dem Hilfebedürftigen durchaus zumutbar ist, entsprechende Rechnungen zeitnah vorzulegen. Daraus kann aber noch kein Ausschlusskriterium bei verzögerter Vorlage abgeleitet werden. Demnach ist auch das Kriterium des zivilrechtlichen Verzuges entgegen der Auffassung des SG Dresden (a.a.O.) nicht maßgeblich. Zwar bietet dieses Kriterium wie auch beispielsweise das Abstellen auf den Kalendermonat, einen Zeitraum von 30 Tagen, den Bewilligungszeitraum oder einen Zeitraum von sechs Monaten durchaus einen möglichen Anknüpfungspunkt. Jeder einzelne dieser Anknüpfungspunkte begegnet aber dem Einwand einer gewissen Willkürlichkeit und fehlenden gesetzlichen Verankerung. Dass das Problem der Konkretisierung auch im Falle der Verwirkung besteht, ist jedenfalls für den vorliegenden Fall unschädlich, da nach einem Zeitraum von knapp zwei Monaten nach Erstellung der Rechnung (der Zugang der Rechnung beim Kläger ist unklar geblieben) jedenfalls keine Verwirkung anzunehmen ist.

Auch wenn das Problem bisher ausdrücklich nur in wenigen Entscheidungen angesprochen worden ist, so finden sich doch weitere Entscheidungen, die die Maßgeblichkeit eines größeren Zeitraumes jedenfalls als zwei Monate nahelegen. So war für das Bayerische LSG (a.a.O., juris, Rdnr. 7) entscheidend, dass der Rechnungsbetrag “im Jahr 2005 fällig” war. Auch das SG Dortmund (a.a.O., juris, Leitsatz 5, Rdnr. 42) hat maßgeblich darauf abgestellt, dass die Nachforderung im “Leistungsbezugszeitraum” fällig wird. Das BSG führte in seinem Urteil vom 07.11.2006 (B 7b AS 8/06 R, Rdnr. 34) aus, dass im Zusammenhang mit § 22 SGB II im dortigen Fall keine höheren Leistungen zu gewähren seien, da die Kläger selbst eingeräumt hätten, dass Zahlungen “im streitigen Zeitraum” nicht hätten erbracht werden müssen. Deshalb habe es sich nicht um einen tatsächlichen Bedarf gehandelt. Der streitige Zeitraum betrug im dortigen Fall immerhin fünf Monate. In einem weiteren Urteil des BSG (vom 16.05.2007, B 7b AS 40/06 R, Rdnr. 13), das sich ausdrücklich mit Heizkosten befasste, wurde als entscheidende “Trennlinie” allein der Eintritt der Hilfebedürftigkeit gesehen. Aus der Tatsache, dass in den genannten Entscheidungen allein auf die Fälligkeit im Bedarfszeitraum bzw. während des Leistungsbezuges abgestellt wird, kann gefolgert werden, dass eine weitergehende Einschränkung grundsätzlich nicht möglich ist.

Wenn der Beklagte im Anschluss an das Urteil des SG Aachen vom 14.06.2006 (S 9 AS 146/06) vorträgt, für die von ihm gewählte Lösung spreche, dass für den umgekehrten Fall, nämlich der Erstattung von Vorauszahlungen, anerkannt gewesen sei, dass der Erstattungsbetrag im Monat des Zuflusses als Einkommen, in den Folgemonaten aber als Vermögen anzusehen gewesen sei, so erscheint dies durchaus fraglich. Die Erstattung von Vorauszahlungen dürfte – vor der Neufassung von § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB II – vielmehr als einmalige Einnahme anzusehen gewesen sein, die entsprechend der Alg II-V in der jeweils geltenden Fassung auf den Bedarf anzurechnen war. Im Übrigen findet sich auch in dem vorgenannten Urteil des SG Aachen keine Festlegung im Sinne des Beklagten. Denn das SG Aachen führte aus, dass “jedenfalls” dann nicht mehr von aktuellem Bedarf auszugehen sei, wenn eine Abrechnung erst nach sieben Monaten vorgelegt werde. Ein solches Ergebnis ließe sich möglicherweise auch unter Heranziehung von § 41 Abs. 1 Satz 4 SGB II i.V.m dem Grundsatz der Verwirkung erreichen. (…)

Leitsätze:
HeizkostenV § 7 Abs. 1; §§ 9a, 12 Abs. 1 Satz 1
Ist eine verbrauchsabhängige Abrechnung der Kosten für Heizung und Warmwasser nach § 7 Abs. 1 oder § 9a
HeizkostenV objektiv nicht (mehr) möglich, können die Kosten allein nach der Wohnfläche – unter Abzug von
15 % des auf den Mieter entfallenden Kostenanteils – abgerechnet werden.

BGB § 556a Abs. 1
Weicht die im Mietvertrag vereinbarte Wohnfläche von der tatsächlichen Wohnfläche ab, so ist der Abrechnung
von Betriebskosten die vereinbarte Wohnfläche zugrunde zu legen, wenn die Abweichung nicht mehr als 10 %
beträgt (Fortführung der Senatsurteile vom 24. März 2004 – VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947 und vom 23. Mai
2007 – VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626).

BGB § 556 Abs. 3, Satz 2 und 3
Aufgrund einer nach Ablauf der Abrechnungsfrist (§ 556 Abs. 3 Satz 2 BGB) erteilten Abrechnung kann der Ver-
mieter Betriebskosten bis zur Höhe der vereinbarten Vorauszahlungen des Mieters auch dann verlangen, wenn
der Mieter diese Vorauszahlungen nicht erbracht hat, denn es handelt sich nicht um Nachforderungen im Sinne
von § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB (Fortführung des Senatsurteils vom 9. März 2005 – VIII ZR 57/04, NJW 2005,
1499).

BGB § 556 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2
Aus dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit lässt sich eine Verpflichtung des Vermieters zur Modernisierung einer
vorhandenen alten, die Wärmeversorgung der Wohnung jedoch sicherstellenden Heizungsanlage nicht herleiten.

(…)

Tenor:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 25. August 2006 unter Zurückweisung der weitergehenden Revision im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 5. Januar 2006 insoweit zurückgewiesen hat, als das Amtsgericht den Beklagten zur Zahlung von mehr als 5.067,30 EUR nebst Zinsen verurteilt hat.

Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin ist Vermieterin, der Beklagte Mieter einer Wohnung in B . Im Mietvertrag ist die Wohnungsgröße mit 94,6 qm angegeben. Der Beklagte schuldete monatliche Vorauszahlungen für Heizung und Warmwasser sowie für die sonstigen Betriebskosten von je 145 DM (74,14 EUR). Seit Januar 2000 hat der Beklagte keine Vorauszahlungen auf die Nebenkosten erbracht.

Die Klägerin hat aufgrund der dem Beklagten im September 2003 übermittelten Abrechnungen für Heizung und Warmwasser sowie der sonstigen Nebenkosten für die Jahre 1999 bis 2002 Klage auf Zahlung eines Betrages von 6.268,13 EUR nebst Zinsen erhoben. Das Amtsgericht hat der Klägerin für die Abrechnungszeiträume 2000 bis 2002 insgesamt 5.342,47 EUR zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Ziel der Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, ausgeführt:

Der Beklagte sei zur Zahlung von Nebenkosten für die Zeiträume 2000 bis 2002 entsprechend dem Urteil des Amtsgerichts verpflichtet. Der Einwand des Beklagten, er schulde keine Heizkosten, weil die Klägerin den Verbrauch nicht erfasst und deshalb zu Unrecht eine Verteilung der Kosten allein nach der Wohnfläche vorgenommen habe, treffe nicht zu. Es komme nicht darauf an, dass die Klägerin die Nichterfassung des Verbrauchs zu vertreten habe; entscheidend sei allein die objektive Lage, dass die Verbrauchswerte nachträglich nicht mehr festgestellt werden könnten.

Auch eine Verteilung der Kosten nach § 9a Heizkostenverordnung auf der Grundlage des Verbrauchs der betroffenen Räume in früheren Abrechnungsperioden oder vergleichbarer Räume im jeweiligen Abrechnungszeitraum sei nicht durchführbar, weil Nebenkostenabrechnungen bis März 1999 aufgrund eines Vergleichs zwischen dem Beklagten und der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht erstellt worden seien und Daten über den Verbrauch vergleichbarer Räume nicht zur Verfügung ständen.

Die von der Klägerin vorgenommene flächenanteilige Umlage der Kosten gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Heizkostenverordnung unter Abzug von 15 % des auf den Beklagten entfallenden Kostenanteils gemäß § 12 Heizkostenverordnung sei unter diesen Umständen nicht zu beanstanden.

Ohne Erfolg rüge der Beklagte, dass die Wärmeversorgung durch die veraltete Heizungsanlage unwirtschaftlich sei. Der bei Anmietung vorhandene Bestand müsse vom Mieter grundsätzlich hingenommen werden; ein Anspruch auf Modernisierung stehe ihm nicht zu. Dass die vorhandene Anlage wirtschaftlicher hätte betrieben können, habe der Beklagte nicht behauptet.

Der von der Klägerin bei ihrer Abrechnung zugrunde gelegte, im Mietvertrag als Wohnfläche und Abrechnungsmaßstab vereinbarte Flächenanteil der Wohnung des Beklagten von 94,6 m² sei auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten zur Balkonfläche nicht zu beanstanden, denn auch die einschlägige Vorschrift des § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung sehe eine Anrechnung der Balkonfläche bis zu 1/2 vor. Eine Abweichung der vereinbarten von der tatsächlichen Wohnfläche habe der Beklagte in der ersten Instanz trotz einer entsprechenden Auflage des Amtsgerichts nicht substantiiert dargelegt. Mit seinem erst in der Berufungsbegründung erfolgten Vorbringen zur Flächenberechnung sei er nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, denn er habe nicht dargetan, dass ihm dieser Vortrag in der ersten Instanz nicht möglich gewesen sei. Der Ansatz unbeheizter Wohnflächen bei der Umlage von Heizkosten verstoße, wie der Umkehrschluss aus § 7 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 der Heizkostenverordnung ergebe, auch nicht gegen bindende Vorschriften der Heizkostenverordnung.

Der von der Klägerin als Grundsteuer angesetzte Betrag sei entsprechend dem von ihr vorgelegten Grundsteuerbescheid berechtigt. Auch die Kosten für die Straßenreinigung und Müllabfuhr habe die Klägerin umlegen dürfen. Die Umlage des Rechnungsbetrages auf die einzelnen Abrechnungseinheiten habe die Klägerin schon in der ersten Instanz erläutert. Soweit der Beklagte pauschal überteuerte Kosten der Gartenpflege und Hausreinigung rüge, ergäben sich daraus keine Anhaltspunkte für ein unwirtschaftliches Verhalten der Klägerin. Hinsichtlich der Aufzugskosten habe das Amtsgericht zutreffend einen Reparaturkostenanteil von 22 % abgezogen und nur den in den Rechnungen ausgewiesenen Wartungsanteil von 78 % als umlagefähig berücksichtigt. Dem pauschalen Einwand des Beklagten zur Höhe der Kosten lasse sich nicht entnehmen, in welchem Umfang der Wartungsaufwand zu hoch bemessen sei. Es bestünden auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Wartungsfirma aus Gefälligkeit einen zu hohen Wartungsanteil ausgewiesen habe.

Die Klägerin habe ihre Nebenkostenansprüche auch nicht verwirkt. Umstände, die ein Vertrauen des Beklagten gerechtfertigt hätten, die Klägerin werde diese Ansprüche nicht mehr geltend machen, lägen nicht vor. Die Klägerin habe mit ihren Schreiben vom 30. Mai 2000, 18. Dezember 2001 und 6. August 2002 eindeutig zu erkennen gegeben, dass sie die Nebenkostenabrechnungen noch erstellen werde. Der bloße Zeitablauf bis zur tatsächlich erfolgten Abrechnung führe nicht zur Verwirkung.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung anteiliger Kosten für Heizung und Warmwasser für die Abrechnungszeiträume 2000 bis 2002.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine verbrauchsabhängige Abrechnung der Kosten für Heizung und Warmwassser objektiv nicht mehr möglich war und die Klägerin deshalb eine Umlage dieser Kosten allein nach der Wohnfläche – unter Abzug von 15 % des auf den Beklagten entfallenden Kostenanteils gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die verbrauchsabhängige Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten in der Fassung vom 20. Januar 1989, BGBl. I S. 115 (Heizkostenverordnung – HeizkostenV) – vornehmen durfte.

Gemäß § 6 Abs. 1 HeizkostenV ist der Gebäudeeigentümer verpflichtet, die Kosten der Versorgung mit Wärme und Warmwasser auf der Grundlage der Verbrauchserfassung nach Maßgabe der §§ 7 bis 9 HeizkostenV auf die einzelnen Nutzer zu verteilen. Nach § 7 Abs. 1, 3 HeizkostenV sind mindestens 50, höchstens 70 % der Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage bzw. der Wärmelieferung nach dem erfassten Wärmeverbrauch der Nutzer zu verteilen; § 5c des Mietvertrags sieht dementsprechend eine Umlage der Heizungs- und Warmwasserkosten zu 30 % nach der Wohnfläche und zu 70 % nach erfasstem Verbrauch vor. Die Möglichkeit einer dieser Regelung entsprechenden Kostenverteilung hat das Berufungsgericht zu Recht verneint, weil der Verbrauch – mangels Ausstattung der Wohnungen mit Erfassungsgeräten oder mangels Ablesung – nicht erfasst worden ist. Auch eine Kostenverteilung nach § 9a HeizkostenV hat das Berufungsgericht mangels geeigneter Schätzungsgrundlagen zutreffend für ausgeschlossen erachtet, weil weder Verbrauchswerte der Wohnung des Beklagten in früheren Zeiträumen noch der Verbrauch vergleichbarer anderer Räume im jeweiligen Abrechnungszeitraum zur Verfügung standen.

Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, dass der Vermieter die Heizkosten allein nach der Fläche umlegen darf, wenn eine verbrauchsabhängige Abrechnung nach § 7 Abs. 1 oder § 9a HeizkostenV – wie hier – objektiv nicht (mehr) möglich ist. Durch den Rückgriff auf ortsübliche Durchschnittskosten lässt sich entgegen der Auffassung der Revision kein Maßstab für die Verteilung der tatsächlich entstandenen und der Höhe nach feststehenden Heizkosten auf die einzelnen Wohneinheiten gewinnen. Es bleibt damit nur die (ausschließliche) Abrechnung allein nach Wohnfläche oder umbautem Raum; dem Kürzungsrecht des Mieters nach § 12 Abs. 1 HeizkostenV hat die Klägerin dadurch Rechnung getragen, dass sie den dort vorgesehenen Abzug bereits vorgenommen hat. Entgegen der Auffassung der Revision ist es auch unerheblich, ob die Klägerin die unterbliebene Verbrauchserfassung zu vertreten hatte. Ein hierauf gestützter Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen einer derartigen Pflichtverletzung der Klägerin käme nur in Betracht, wenn der Wärme- und Warmwasserverbrauch des Beklagten im Verhältnis zu den übrigen Wohneinheiten so niedrig gewesen wäre, dass die vertraglich vereinbarte Abrechnung (70 % nach Verbrauch, 30 % nach Wohnfläche) für den Beklagten günstiger gewesen wäre als die Abrechnung allein nach Wohnfläche unter Abzug von 15 % des auf ihn entfallenden Kostenanteils. Hierfür hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nichts vorgetragen.

b) Entgegen der Auffassung der Revision ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht einen Verstoß der Klägerin gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verneint hat.

Ein derartiger Verstoß ist nicht darin zu sehen, dass die Klägerin bis zu der im Jahre 2005 durchgeführten Sanierung das veraltete, heutigen Maßstäben sparsamer Energieverwendung nicht entsprechende Heizungsnetz in der ehemaligen Alliiertensiedlung unverändert weiter betrieben hat. Aus dem nach § 556 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 BGB vom Vermieter zu beachtenden Grundsatz der Wirtschaftlichkeit lässt sich, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, keine Verpflichtung des Vermieters zur Modernisierung einer vorhandenen alten, die Wärmeversorgung der Wohnung jedoch sicherstellenden Heizungsanlage herleiten. Ob etwas anderes gilt, wenn der Vermieter aufgrund zwingender öffentlichrechtlicher Vorschriften zur Stilllegung bzw. Erneuerung der Heizungsanlage verpflichtet ist, bedarf keiner Entscheidung, denn der Beklagte hat nicht dargetan, dass der Klägerin in den hier zu beurteilenden Jahren 2000 bis 2002 ein derartiger Verstoß zur Last fiel.

c) Ohne Erfolg rügt die Revision, dass die Klägerin ihrer Abrechnung eine zu große Wohnfläche des Beklagten zu Grunde gelegt habe, weil der vorhandene Balkon (5,7 qm) nicht zu 1/2, sondern allenfalls zu 1/4 angerechnet werden dürfe. Das Berufungsgericht hat den Mietvertrag dahin ausgelegt, dass die Parteien die im Mietvertrag angegebene Fläche von 94,6 qm als Wohnfläche und Abrechnungsmaßstab vereinbart haben. Dies lässt einen Auslegungsfehler nicht erkennen und entspricht der Rechtsprechung des Senats zu Wohnflächenangaben im Mietvertrag (vgl. Urteil vom 23. Mai 2007 – VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626, unter II 2 a). Auf eine Differenz zwischen der vereinbarten und der tatsächlichen Wohnfläche kommt es nach der Rechtsprechung des Senats nicht an, wenn die Abweichung unerheblich ist, das heißt nicht mehr als 10 % beträgt (vgl. Urteile vom 24. März 2004 – VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947 zur Frage der Mietminderung, sowie vom 23. Mai 2007, aaO, unter II 2 b, zur Mieterhöhung nach § 558 BGB). Für die Abrechnung der Betriebskosten gilt nichts anderes. Das Berufungsgericht hat deshalb zu Recht die mit 94,6 qm vereinbarte Wohnfläche als Abrechnungsmaßstab zugrunde gelegt, denn die vom Beklagten im Hinblick auf die streitige Anrechnung der Balkonfläche geltend gemachte Abweichung lag jedenfalls unterhalb der 10 %-Grenze. Dem Berufungsgericht ist im Übrigen auch darin beizupflichten, dass die Einbeziehung nicht beheizter Teilflächen in die der Umlegung zugrunde gelegte Wohnfläche nicht gegen die Vorschriften der Heizkostenverordnung verstößt. Soweit der Beklagte darüber hinaus die von der Klägerin angesetzte Gesamtfläche der Abrechnungseinheit allgemein in Zweifel gezogen hat, lässt sich daraus ein konkreter, ihn benachteiligender Abrechnungsfehler nicht entnehmen.

d) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Ansprüche der Klägerin aus den erst im Jahr 2003 erstellten Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2000 bis 2002 nicht verwirkt. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass es an dem für die Annahme einer Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment fehle, weil die Klägerin wiederholt, zuletzt im August 2002, die Abrechnung angekündigt habe und der Beklagte deshalb auf das endgültige Ausbleiben der Abrechnung nicht habe vertrauen können, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich weder aus dem weitgehenden Leerstand der Wohnanlage noch aus der unterbliebenen Ablesung der Verbrauchszähler eine andere Wertung. Diese Umstände berechtigten den Beklagten nicht zu der Annahme, die Klägerin werde entgegen ihrer ausdrücklichen Ankündigung nicht mehr abrechnen. Hiervon konnte der Beklagte schon deshalb nicht ausgehen, weil er für die streitigen Abrechnungszeiträume keine Vorauszahlungen geleistet und die Klägerin deshalb erhebliche Beträge einzufordern hatte. Der Einwand des Beklagten, die Abrechnung mehrerer Abrechnungszeiträume kurz hintereinander setze ihn unzulässig unter Druck, geht fehl, da er mit der späteren Abrechnung und Einforderung der Nebenkosten rechnen musste und dies bei seinen finanziellen Dispositionen hätte berücksichtigen können.

2. Bezüglich des Anspruchs der Klägerin auf anteilige Erstattung der sonstigen Betriebskosten hat die Revision zu einem geringen Teil einen jedenfalls vorläufigen Erfolg, nämlich hinsichtlich eines Teilbetrags der Grundsteuer im Abrechnungsjahr 2002 (31,44 EUR) und bezüglich der Positionen Straßenreinigung/Müllabfuhr in den Abrechnungszeiträumen 2000 (165,49 DM = 84,61 EUR), 2001 (80,05 EUR) und 2002 (79,07 EUR). Im Übrigen ist die Revision auch insoweit unbegründet.

a) Zutreffend und von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass nach dem Mietvertrag die Kosten der Straßenreinigung/Müllabfuhr, der Versicherung, der Hausreinigung, der Gartenpflege, die Aufzugskosten und die Grundsteuer als Betriebskosten umlagefähig sind.

aa) Mit Erfolg rügt die Revision jedoch, dass die Klägerin bei Erstellung ihrer Abrechnungen zunächst die anteiligen Kosten der Wohneinheit L. Str. 6, 8, 10 aus den Kosten der gesamten Wohnanlage errechnet hat, ohne die Gesamtkosten und die vorgenommenen Rechenschritte in der dem Beklagten erteilten Abrechnung offen zu legen.

Eine formell ordnungsgemäße Abrechnung setzt nach ständiger Rechtsprechung des Senats als Mindestangaben eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters sowie den Abzug seiner Vorauszahlungen voraus (Urteile vom 17. November 2004 – VIII ZR 115/04, NJW 2005, 219, unter II 1 a; vom 20. Juli 2005 – VIII ZR 371/04, NJW 2005, 3135, unter II 2). Die Gesamtkosten sind, wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, auch dann vollständig anzugeben, wenn einzelne Kostenanteile nicht umlagefähig sind; es genügt nicht, insoweit nur die schon bereinigten Kosten anzugeben (Urteil vom 14. Februar 2007 – VIII ZR 1/06, NJW 2007, 1059, unter II 2 b). Dies gilt entsprechend, wenn der Vermieter – wie hier – Kosten, die sich auf größere Wirtschaftseinheiten als die der Abrechnung zugrunde gelegte Einheit beziehen, in einem internen Rechenschritt auf die Wirtschaftseinheit umrechnet und in der Abrechnung nur die auf diese Weise bereinigten Kosten mitteilt (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 Rdnr. 465). Eine formell ordnungsgemäße Abrechnung hat die Klägerin deshalb erst mit der im Laufe des Rechtsstreits in der ersten Instanz von der Klägerin – nach Ablauf der Abrechnungsfrist – nachgeholten Mitteilung der Gesamtbeträge und Erläuterung der Rechenschritte erteilt.

(1) Eine erst nach Ablauf der Jahresfrist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB erteilte formell ordnungsgemäße Abrechnung steht der Geltendmachung von Nachforderungen entgegen (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB), die sich auf nach dem 1. September 2001 endende Abrechnungsperioden (Art. 229 § 3 Abs. 9 EGBGB) beziehen. Um Nachforderungen in diesem Sinne handelt es sich aber begrifflich nur, wenn der Vermieter nach Ablauf der zwölfmonatigen Abrechnungsfrist einen Betrag verlangt, der eine bereits erteilte Abrechnung oder, falls er eine rechtzeitige Abrechnung nicht erstellt hat, die Summe der Vorauszahlungen des Mieters übersteigt (Senatsurteil vom 9. März 2005 – VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499, unter II 5 c). Dies gilt entsprechend, soweit der Mieter geschuldete Vorauszahlungen nicht erbracht hat. Nebenkosten bis zum Betrag der geschuldeten Vorauszahlungen kann der Vermieter deshalb auch aufgrund einer nach Ablauf der Abrechnungsfrist erteilten Abrechnung geltend machen (Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, § 556 Rdnr. 470); auf ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht wegen unterbliebener Abrechnungen kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

(2) So liegt es hier bezüglich des Abrechnungszeitraumes 2001, für den das Berufungsgericht der Klägerin nur Beträge unterhalb der Summe der geschuldeten Vorauszahlungen (889,65 EUR) zuerkannt hat. Für das Abrechnungsjahr 2002 hat das Berufungsgericht den Beklagten hingegen zur Zahlung von Nebenkosten in Höhe von insgesamt 921,09 EUR verurteilt. In Höhe des über die geschuldeten Vorauszahlungen hinausgehenden Differenzbetrages von 31,44 EUR handelt es sich um eine unzulässige Nachforderung im Sinne des § 556 Abs. 3 BGB, denn dem Beklagten wurde bezüglich der Position Grundsteuer (442,42 EUR) eine formell ordnungsgemäße Abrechnung erst nach dem Ende der insoweit am 31. Dezember 2003 ablaufenden Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB übermittelt. Wegen des Betrages von 31,44 EUR ist die Revision des Beklagten deshalb begründet.

bb) Im Ergebnis ohne Erfolg beanstandet die Revision, dass nach dem vom Berufungsgericht übergangenen Sachvortrag des Beklagten die Abrechnung der Klägerin auch bezüglich der Positionen Gartenpflege und Kabelfernsehen nicht die erforderlichen Angaben über die Gesamtkosten enthalte und deshalb formell fehlerhaft sei. Die Klägerin hat die erforderlichen Angaben jedenfalls im Laufe des Rechtsstreits nachgeholt, indem sie für die Kabelgebühren eine auf die Kosten der einzelnen Wohneinheit bezogene Rechnung vorgelegt und für die Gartenpflegekosten die maßgeblichen Gesamtkosten mitgeteilt und die einzelnen Rechenschritte erläutert hat. Da die der Klägerin vom Berufungsgericht für die Jahre 2001 und 2002 zugesprochenen Nebenkosten (mit Ausnahme des bereits oben behandelten Betrages von 31,44 EUR) die Summe der geschuldeten Vorauszahlungen nicht überschreiten, kommt es nicht darauf an, ob dem Beklagten insoweit eine formell ordnungsgemäße Abrechnung noch innerhalb der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB oder erst zu einem späteren Zeitpunkt übermittelt wurde.

b) Die Abrechnung der Klägerin weist im Hinblick auf die in der Revisionsinstanz noch im Streit befindlichen Nebenkosten – mit Ausnahme der Position Müllabfuhr/Straßenreinigung – keine inhaltlichen Mängel auf.

aa) Die Revision rügt allerdings zu Recht, dass das Berufungsgericht den Sachvortrag des Beklagten zum Verteilungsmaßstab bei der Position Straßenreinigung/Müllabfuhr übergangen habe. Der Beklagte hat sich in den von der Revision zitierten Schriftsätzen darauf berufen, dass die auf das Heizkraftwerk (Hausnummer 22) entfallenden Kosten für Straßenreinigung/Müllabfuhr auf die Wohneinheiten 2-20 umgelegt worden seien, obwohl das Heizkraftwerk unstreitig noch zahlreiche weitere Wohnanlagen im Süden von B. versorge. Die der Klägerin entstehenden öffentlichen Lasten für das Grundstück, auf dem sich das von einem Dritten betriebene, unter anderem die Wohnung des Beklagten mit Fernwärme versorgende Heizkraftwerk befindet, können jedoch überhaupt nicht als Betriebskosten auf den Beklagten umgelegt werden. Zu den umlegbaren Betriebskosten gehören nur die der Klägerin in Rechnung gestellten Kosten der Wärmelieferung und die öffentlichen Lasten des Grundstücks, auf dem sich die Mietwohnung befindet. Die Nebenkostenabrechnungen der Klägerin sind deshalb nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag des Beklagten bezüglich der Position Straßenreinigung/Müllabfuhr inhaltlich unrichtig, so dass das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand haben kann.

bb) Hinsichtlich der Positionen Grundsteuer und Versicherung erweist sich die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe entscheidungserheblichen Vortrag des Beklagten übergangen, hingegen als unberechtigt. Ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Grundsteuerbescheids betraf der umgelegte Betrag – entgegen der Darstellung des Beklagten – nur die Wohneinheiten 2-20. Im Übrigen (hinsichtlich der der Position Versicherung) hat der Beklagte eine inhaltlich unrichtige Abrechnung (angebliche Umlage der auf das Heizkraftwerk entfallenden Kosten nur auf die Wohneinheiten 2-20) erstmals mit dem nach Verkündung des Berufungsurteils eingereichten Schriftsatz vom 20. September 2006 bemängelt.

cc) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe der Klägerin die Kosten für Gartenpflege und Hausreinigung/Ungeziefer deshalb nicht zuerkennen dürfen, weil die Klägerin diese Leistungen zu unangemessen hohen, in anderen Abrechnungsperioden geringer ausgefallenen Kosten vergeben habe und ihr deshalb ein Verstoß gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit zur Last falle. Aus dem allgemeinen Hinweis auf zu hohe Kosten und Schwankungen der Kosten in verschiedenen Abrechnungsperioden ergibt sich, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, kein Abrechnungsfehler. Das gleiche gilt für das weitere pauschale Vorbringen des Beklagten, die der Abrechnung zugrunde gelegten Aufzugskosten enthielten – in einem größeren Umfang als in den Rechnungen ausgewiesen und vom Berufungsgericht angesetzt – nicht umlagefähige Reparaturkosten und die Klägerin habe in die Abrechnungen teilweise Kosten eingestellt, die anderen Abrechnungsperioden zuzuordnen seien.

BGH Pressemitteilung Nr. 172/2007, v. 14.11.2007

Kein Anspruch des Vermieters auf Erstattung einer “Nutzerwechselgebühr“

Der unter anderem für das Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshof hatte darüber zu entscheiden, ob der Vermieter von einem Mieter, der vor Ablauf der Abrechnungsperiode auszieht, für die Zwischenabrechnung verbrauchsabhängiger Betriebskosten eine “Nutzerwechselgebühr” verlangen kann.

Dem heute verkündeten Urteil liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde: Die Beklagte war bis zum 31. Juli 2003 Mieterin einer Wohnung der Klägerin. Mit der Betriebskostenabrechnung vom 19. Mai 2004 verlangte die Klägerin unter anderem Erstattung einer “Nutzerwechselgebühr” in Höhe von 30,74 €, die ihr selbst von dem Abrechnungsunternehmen in Rechnung gestellt worden war.

(…)

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass es sich bei den Kosten des Nutzerwechsels nicht um umlagefähige Betriebskosten, sondern um – nicht umlagefähige – Kosten der Verwaltung handelt. Nach dem Gesetz sind unter Betriebskosten nur solche Kosten zu verstehen, die dem Vermieter durch das Eigentum an dem Grundstück oder durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes laufend entstehen (§ 556 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die “Nutzerwechselgebühr” fällt in einem Mietverhältnis aber nicht in wiederkehrenden, periodischen Zeiträumen an, sondern lediglich einmal, nämlich im Zusammenhang mit dem Auszug des Mieters. Damit hat der Vermieter die Kosten des Nutzerwechsels zu tragen, sofern die Parteien keine anderweitige vertragliche Regelung getroffen haben.

Urteil vom 14. November 2007 – VIII ZR 19/07

Vorinstanzen:
AG Görlitz – Urteil vom 17. Februar 2006 – 5 C 371/05
LG Görlitz – Urteil vom 15. Dezember 2006 – 2 S 39/06

Fazit:
Die Mietverträge die vor dem Urteil des BGH geschlossen wurden enthalten nur selten eine vertragliche Regelung zur Nutzerwechselgebühr. Es ist jedoch anzunehmen, dass in den neuen AGBs ein entsprechender Passus zu finden seien wird. Es lohnt sich bei Vertragsschluss sowie bei Auszug den Mietvertrag sorgfältig zu studieren und bei Unsicherheiten einen im Mietrecht erfahrenen Anwalt aufzusuchen.

BGH, Urteil vom 20. 7. 2005 – VIII ZR 347/ 04

Bemessungsgrundlage der Minderung nach § 536 BGB ist die Bruttomiete einschließlich einer Nebenkostenpauschale oder einer Vorauszahlung auf die Nebenkosten. Dies gilt auch, wenn der zur Minderung führende Mangel auf einer Abweichung der Wohnfläche von der im Mietvertrag angegebenen Fläche um mehr als 10 % beruht.
Ist die Miete aufgrund eines Mangels nach § 536 Abs. 1 BGB gemindert, so bleibt dieser Umstand für die Berechnung der zulässigen Höhe einer Mietsicherheit nach § 551 Abs. 1 BGB außer Betracht. Maßgeblich für die Höchstgrenze ist die vereinbarte, nicht die geminderte Miete. Unter Miete im Sinne des § 551 Abs. 1 BGB ist jedoch dann die aufgrund des Mangels geminderte Miete zu verstehen, wenn im Zeitpunkt der Vereinbarung über die Mietsicherheit ein unbehebbarer Mangel vorliegt.
Tatbestand:
Die Kläger mieteten von der Beklagten mit Mietvertrag vom 20. Januar 2002 eine Wohnung im Hause B. Straße in B. Als Miete war ein Betrag von 1. 288 € vereinbart nebst einer monatlichen Vorauszahlung von 194 € auf die Betriebskosten, somit insgesamt 1. 482 €. Bei Vertragsschluß leisteten die Kläger eine Mietsicherheit in Höhe von 3. 864 €, die dem Dreifachen der vereinbarten Nettomiete entsprach. Entgegen der Angabe im Mietvertrag, nach der die Größe der Wohnung “ca. 180 qm” beträgt, hat die Wohnung tatsächlich eine Fläche von 154, 83 qm.
Die Kläger haben im Hinblick auf die Flächenabweichung Rückzahlung der anteiligen Miete für die Zeit von März 2002 bis März 2003 verlangt und vorgetragen, die vereinbarte Bruttokaltmiete von 1. 482 € sei auf 1. 274, 25 € herabzusetzen, so daß ihnen Rückzahlungsansprüche von monatlich 207, 75 € zuständen. Abzüglich eines Betrages von 499, 44 € haben die Kläger eine Forderung von 2. 201, 31 € errechnet. Weiterhin haben sie teilweise Rückzahlung der geleisteten Mietsicherheit in Höhe von 540, 33 € nebst Zinsen begehrt und gemeint, Maßstab für die zulässige Höhe der Sicherheitsleistung nach § 551 Abs. 1 BGB sei nicht die vereinbarte, sondern die aufgrund der geringeren Wohnungsgröße tatsächlich geschuldete Nettokaltmiete von 1. 107, 89 €. Damit habe die Beklagte den drei Monatsmieten übersteigenden Betrag zurückzuzahlen. Einen weitergehenden Feststellungsantrag haben die Kläger zurückgenommen.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Landgericht der Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils in Höhe von 1. 843, 03 € stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren ursprünglichen Zahlungsantrag weiter, soweit das Berufungsgericht die weitergehende Klage abgewiesen hat.

Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt:
Die Kläger hätten einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB auf teilweise Rückzahlung der geleisteten Miete in Höhe von 1. 843, 03 €. Die von den Klägern geschuldete Miete sei aufgrund der tatsächlich geringeren Wohnungsgröße, die von der Angabe im Mietvertrag um 13, 98 % abweiche, gemindert. Der Betrag sei jedoch nicht ausgehend von der Bruttomiete, sondern anhand der Nettomiete zu berechnen. Dies gelte jedenfalls bei einer Minderung aufgrund einer Flächenabweichung. Zwar seien auch gezahlte Vorschüsse auf die Nebenkosten grundsätzlich Teil der Miete und stellten ein Entgelt für die Überlassung der Wohnung dar. Würde man aber diese Vorauszahlungen zur Berechnung des Minderungsbetrages einbeziehen, ergäbe sich eine doppelte Anrechnung. Denn die geringere Fläche einer Wohnung führe schon zu einem geringeren Anteil der aufgrund der Abrechnung nach Wohnfläche zu tragenden Nebenkosten. Es sei deshalb nicht gerechtfertigt, zusätzlich unter Berücksichtigung der Nebenkostenvorschüsse einen höheren Minderungsbetrag anzunehmen.
Danach belaufe sich die Minderung nur auf 180, 19 € monatlich, so daß den Klägern abzüglich eines Betrages von 499, 44 € für die Zeit von März 2002 bis März 2003 ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 1. 843, 03 € zustehe.
Dagegen könnten die Kläger nicht teilweise Rückzahlung der geleisteten Kaution aus § 812 Abs. 1 BGB verlangen. Die Vereinbarung im Mietvertrag stelle hierfür einen Rechtsgrund dar. Der Umstand, daß die vereinbarte Miete wegen eines Mangels der Mietsache gemindert sei, führe nicht zur Unzulässigkeit der Vereinbarung über die Miete selbst.

II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Die Kläger haben einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückzahlung eines Betrages von 2. 193, 94 € wegen überzahlter Mieten im Zeitraum März 2002 bis März 2003. Ferner können sie einen weiteren Betrag von 540, 33 € verlangen, da die Kautionsvereinbarung in dieser Höhe unwirksam und die Beklagte insoweit zur Rückgewähr verpflichtet ist.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht von einer Minderung der monatlichen Miete nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB und von einem Anspruch auf Rückzahlung der deshalb zuviel gezahlten Miete ausgegangen, da die tatsächliche Wohnungsgröße von 154, 83 qm um 13, 98 % von der im Mietvertrag mit ca. 180 qm angegebenen Fläche abweicht.

a) Weist eine gemietete Wohnung eine Wohnfläche auf, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, stellt dieser Umstand einen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, der den Mieter zur Minderung berechtigt. Bemessungsgrundlage der Minderung ist grundsätzlich die Bruttomiete, da als Gegenleistung für die vom Vermieter geschuldete Gesamtleistung sämtliche vom Mieter zu erbringenden Leistungsentgelte (Nettomiete und Nebenkostenpauschale oder Vorauszahlungen auf die Nebenkosten) anzusehen sind. Der Senat hält diese Ansicht auch für den Bereich der Wohnraummiete aus den Gründen des genannten Urteils für zutreffend.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gilt dies auch, wenn die Minderung der Miete auf einer zu geringen Fläche der angemieteten Wohnung beruht. Auch eine solche Beeinträchtigung ist stets ein Mangel der geschuldeten Gesamtleistung des Vermieters mit der Folge, daß die gesamte Gegenleistung des Mieters gemindert ist, um die Gleichwertigkeit der Leistungen beider Vertragsparteien wiederherzustellen. Das Argument des Berufungsgerichts, in diesem Fall führe die Heranziehung der Nebenkostenvorauszahlungen bei der Berechnung des Minderungsbetrages zu einer doppelten Anrechnung der abweichenden Wohnungsgröße, ist nicht richtig.

Zwar wird die geringere Fläche bei der Ermittlung der tatsächlich entstandenen Betriebskosten, soweit diese nach der Wohnfläche berechnet und auf den Mieter umgelegt werden, berücksichtigt. Eine “doppelte Anrechnung” erfolgt jedoch nicht dadurch, daß die Höhe der geschuldeten Nebenkostenvorauszahlungen gemindert ist. Leistet der Mieter aufgrund der Minderung nur geringere Nebenkostenvorauszahlungen, werden bei der Abrechnung der Betriebskosten auch nur die Zahlungen in der verminderten Höhe berücksichtigt, so daß ein eventuelles Guthaben des Mieters geringer bzw. eine Nachforderung des Vermieters höher ausfällt, als wenn der Mieter die Nebenkostenvorauszahlungen in der ursprünglich vereinbarten Höhe erbracht hätte. Dies gilt auch, wenn – wie hier – der Mieter Rückzahlung bereits geleisteter Nebenkostenvorauszahlungen verlangt.

2. Die Kläger haben ferner einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf anteilige Rückzahlung der erbrachten Kaution von 540, 33 €. In dieser Höhe haben die Kläger die Mietsicherheit ohne Rechtsgrund geleistet, da die Kautionsvereinbarung insoweit unwirksam ist (§ 551 Abs. 4 BGB).

a) Nach § 551 Abs. 1 BGB darf eine Mietsicherheit höchstens das Dreifache der auf einen Monat entfallenden Miete ohne die als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten betragen. Maßgeblich für die zulässige Höhe der Sicherheit ist die im Zeitpunkt der Kautionsvereinbarung geschuldete Miete.

b) Dies gilt grundsätzlich auch bei einer Mietminderung. Ist die Miete aufgrund von Mängeln der vermieteten Wohnung nach § 536 Abs. 1 BGB gemindert, so hat dieser Umstand im Allgemeinen keinen Einfluß auf die Berechnung der dreifachen Monatsmiete nach § 551 Abs. 1 BGB. Die zulässige Obergrenze der Mietsicherheit kann nicht jeweils davon abhängen, ob und gegebenenfalls welche Mängel vorliegen, in welchem Umfang der Mieter Mängel dem Vermieter nach § 536 a BGB anzeigt und inwieweit der Vermieter Abhilfe schafft. Denn die Kaution verfolgt gerade den Zweck, dem Vermieter Sicherheit auch im Falle streitiger Ansprüche, insbesondere aufgrund von Mängeln, zu geben.

c) Jedoch bemißt sich die zulässige Höhe der Mietsicherheit lediglich nach der geminderten Miete, wenn die Minderung auf Mängeln beruht, die bereits im Zeitpunkt der Kautionsvereinbarung vorliegen und nicht behoben werden können. Hat der Vermieter eine Wohnung vermietet, die von Anfang an einen unbehebbaren Mangel aufweist, ist die Miete von vornherein und auf Dauer gemindert. Die Revision weist zu Recht darauf hin, daß in diesem Fall ein anerkennenswertes Sicherungsinteresse des Vermieters an einer Mietkaution in Höhe des Dreifachen der vereinbarten Nettomiete nicht besteht. Vielmehr ist die geminderte Miete bei der Berechnung des Höchstbetrages nach § 551 Abs. 1 BGB zugrunde zu legen. Dies ist auch der Fall, wenn – wie hier – die tatsächliche Wohnungsgröße hinter der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche zurückbleibt und die Miete deshalb gemindert ist. Eine Behebung dieses Mangels ist dem Vermieter nicht möglich. Folglich ist eine Kautionsvereinbarung nur zulässig in Höhe des Dreifachen der geminderten Miete; der darüber hinausgehende Betrag ist vom Mieter nach § 551 Abs. 4 BGB nicht geschuldet.

III. Das Berufungsurteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).
Der Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, so daß der Senat in der Sache selbst entscheiden kann (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Die im Mietvertrag mit 1. 482 € einschließlich Nebenkostenvorauszahlung vereinbarte Miete ist aufgrund der geringeren Wohnfläche im Vergleich zur Angabe im Mietvertrag um 13, 98 % gemindert und beläuft sich deshalb auf 1. 274, 82 €. Die Minderung beträgt damit monatlich 207, 18 €, für den Zeitraum März 2002 bis März 2003 2. 693, 34 €. Unter Berücksichtigung des von den Klägern abgesetzten Betrages von 499, 44 € errechnet sich ein Rückzahlungsanspruch von insgesamt 2. 193, 90 €.

Die zulässige Höhe der Kaution gemäß § 551 Abs. 1 BGB bemißt sich nach der um 13, 98 % geminderten Nettomiete von 1. 288 €, somit nach dem Betrag von 1. 107, 89 €. Das Dreifache dieser Miete ergibt eine zulässige Kaution von höchstens 3. 323, 67 €. Den darüber hinausgehenden Betrag von 540, 33 € hat die Beklagte an die Kläger zurückzuzahlen. Die von den Klägern daneben geltend gemachten Zinsen schuldet die Beklagte nach §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB.
(…)