Aus dem Urteil (bearbeitet und gekürzt):

Sachverhalt:

Die Parteien streiten (noch) über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung vom 06.12.2004 zum 28.02.2005, die die Beklagte auf eine unerlaubte Privatnutzung des Dienst-PCs während der Arbeitszeit stützt.

Der verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit dem 01.01.1999 im Baubetrieb der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin zu einer Bruttomonatsvergütung von € 3.500,00 als Bauleiter beschäftigt.

Am 04.12.2004 überprüfte die Beklagte den dem Kläger zur Verfügung gestellten Dienst-PC. Auf diesen konnten auch andere Mitarbeiter, zumindest Frau K. und Herr E., Zugriff nehmen. Eine betriebliche Regelung über die private Nutzung des Dienst-PCs besteht nicht. Bei der Überprüfung sicherte die Beklagte eine Reihe von Bild- und Videodateien mit teilweise erotischem Inhalt und stellte außerdem fest, dass von diesem Dienst-PC im Internet Erotikseiten aufgesucht worden waren. Der Kläger hatte für einige Tage, an denen die genannten Dateien aufgerufen worden waren, Überstunden bei der Beklagten abgerechnet.

Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 06.12.2004 das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich, hilfsweise ordentlich.

Mit seiner Klage hat sich der Kläger gegen diese Kündigung gewandt und seine Weiterbeschäftigung begehrt. Er hat geltend gemacht: Er habe den Dienst-PC während der Arbeitszeit nicht privat genutzt, um sich DVDs oder Videodateien mit erotischem Inhalt anzusehen. Er habe auch keine Internetseiten mit erotischem Inhalt aufgerufen. Er habe an einigen von der Beklagten genannten Tagen gar keinen Zugriff auf den Dienst-PC gehabt. Beispielsweise sei er am Samstag, den 21.02.2004 nicht im Betrieb, sondern auf einer Baustelle in G. gewesen. (…)

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist auch nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.12.2004 mit Ablauf der Kündigungsfrist am 28.02.2005 aufgelöst worden. Die Beklagte ist deshalb zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet.

1.

Die ordentliche Kündigung der Beklagten ist nicht aus verhaltensbedingten Gründen im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger in dem von der Beklagten vorgetragenen zeitlichen Umfang Bild- und Videodateien mit teilweise erotischem Inhalt angesehen und von seinem Dienst-PC im Internet Erotikseiten aufgesucht hat. Die Kündigung ist schon deshalb unwirksam, weil die Beklagte den Kläger zunächst hätte abmahnen müssen.

Nach § 1 Abs. 2 KSchG muss die Kündigung durch das Verhalten des Arbeitnehmers bedingt sein. Eine Kündigung ist hiernach nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Vorliegend ist die mögliche Pflichtverletzung des Klägers nicht so schwer, dass es vor Ausspruch der Kündigung keiner Abmahnung bedurfte.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung zum vorliegenden Fall vom 31.05.2007 (2 AZR 200/06 – NZA 2007, 922 ff.) nochmals herausgestellt, dass als kündigungsrelevante Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten bei der privaten Nutzung des Internets oder des Dienst-PCs u. a. in Betracht kommt:

· Das Herunterladen einer erheblichen Menge von Daten aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme („unbefugter Download”), insbesondere wenn damit einerseits die Gefahr möglicher Vireninfizierungen oder anderer Störungen des – betrieblichen – Systems verbunden sein könne oder andererseits von solchen Daten, bei deren Rückverfolgung es zu möglichen Rufschädigungen des Arbeitgebers kommen kann, beispielsweise, weil strafbare oder pornografische Darstellungen heruntergeladen werden;

· die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internetanschlusses als solche, weil durch sie dem Arbeitgeber möglicherweise – zusätzliche – Kosten entstehen können und der Arbeitnehmer jedenfalls die Betriebsmittel – unberechtigterweise – in Anspruch genommen hat;

· die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internets oder anderer Arbeitsmittel w ä h r e n d der Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer während des Surfens im Internet oder einer intensiven Betrachtung von Videofilmen oder -spielen zu privaten Zwecken seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt und dadurch seiner Arbeitspflicht nicht nachkommt und sie verletzt.

Bereits nach dem Vorbringen der Beklagten, das sie mit Schriftsatz vom 12.09.2007 im Hinblick auf die Entscheidungsgründe des Bundesarbeitsgerichts konkretisiert hat, liegt keine sog. exzessive Privatnutzung des Internets bzw. des Dienst-PCs vor. Der Kläger soll nach der Aufstellung der Beklagten in einem Zeitraum von nahezu sechs Monaten insgesamt fünf Stunden Erotikbilddateien betrachtet haben. Hierin läge zwar eine Verletzung der Arbeitspflicht, eine „ausschweifende” bzw. „exzessive” Nutzung, die eine schwere Pflichtverletzung darstellen würde, kann bei diesem zeitlichen Umfang jedoch nicht angenommen werden. Für zahlreiche Tage wird nur eine minutenweise unerlaubte Nutzung behauptet. Lediglich am 04.11.2004 und am 23.11.2004 soll eine unerlaubte Nutzung in einem zeitlichen Umfang von einer Stunde und neun Minuten bzw. 45 Minuten vorgelegen haben. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die behauptete Nutzung am 23.11.2004 (ab 6:13 Uhr) teilweise außerhalb der Arbeitszeit gelegen haben soll, die erst um 6.30 Uhr begann. Insgesamt wiegt die vorgeworfene Verletzung der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht in ihrer zeitlichen Dimension nicht so schwer, dass vom Erfordernis einer Abmahnung abgesehen werden kann.

Hinzu kommt, dass die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 12.09.2007, im Gegensatz zu ihrem früheren Vorbringen, keinen Tag genannt hat, an dem der Kläger Überstunden abgerechnet haben soll, weil er während der normalen Arbeitszeit seine Arbeit vernachlässigt hat, um erotische Bilder zu betrachten. Die Beklagte trägt nunmehr lediglich vor, es sei vor Ausspruch der Kündigung zu einer „auffälligen Veränderung im Arbeitstempo” des Klägers gekommen. Dieser unsubstantiierte Vortrag ist nicht geeignet, die Berufungskammer in die Lage zu versetzen, zu prüfen, ob der Kläger das geschuldete Arbeitspensum wegen einer exzessiven privaten Nutzung des Dienst-PCs nicht erbracht hat.

Soweit die Beklagte vorträgt, der Kläger habe Daten im Umfang von 4,15 Gigabyte (GB), was ca. 26 % aller auf dem PC befindlichen Daten (28 GB) entsprochen habe, angehäuft, handelt es sich zwar um eine nicht unerhebliche Menge. Die Beklagte behauptet jedoch nicht, dass es zu Belastungen oder Störungen der betrieblichen Datensysteme gekommen ist. Sie spricht lediglich davon, dass die (abstrakte) Gefahr bestanden habe, dass das betriebliche Computersystem durch die Bilder und Videos, die der Kläger betrachtet habe, hätte gestört werden können. Zu einer konkreten Störungsgefahr hat sie nichts vorgetragen. Selbst der von ihr beauftragte Computerfachmann hat in seinem Recherchebericht keine Schädigung des Systems (z.B. durch Viren, Spyware oder Trojaner) erwähnt.

Auch die von der Beklagten befürchtete Rufschädigung kann die ordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung nicht rechtfertigen. Zwar kann anhand der sogenannten IP-Adresse technisch zurückverfolgt werden, welche Internetseiten besucht worden sind. Da der Kläger weder pornografische oder strafbare Darstellungen aus dem Internet heruntergeladen, sondern lediglich Homepages von Bordellen oder Kontaktseiten von Prostituierten besucht haben soll, war eine Rufschädigung nicht zu befürchten.

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass ihre übrigen Beschäftigten von den aufgerufenen Erotikbildern „peinlich berührt” worden seien, hat das Bundesarbeitsgericht bereits darauf hingewiesen, dass – solange durch die Bilder keine Straftaten begangen werden – dieser Aspekt nicht zwingend eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht per se darstellt. Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass der Kläger pornografische Darstellungen betrachtet hat. Wenn die übrigen Beschäftigten, die die Beklagte noch nicht einmal konkret benennt, „peinlich berührt” gewesen sein sollten, hätte auch eine Abmahnung genügt, um ihre Belästigung zu unterbinden.

Nach alledem scheitert die ordentliche Kündigung der Beklagten am Vorliegen einer vorherigen Abmahnung. Die möglichen Pflichtverletzungen des Klägers waren nicht so schwer, dass es nicht ausgereicht hätte, ihm durch eine Abmahnung unmissverständlich klarzumachen, dass die Nutzung des Dienst-PCs zum Betrachten von erotischen Bildern nicht geduldet wird und im Wiederholungsfall eine Kündigung nach sich zieht.

2.

Der Kläger hat während der Dauer des Rechtsstreits einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeits- und Vertragsbedingungen.

Nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts mit Beschluss vom 27.02.1985 (GS 1/ 84 – EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9) hat der gekündigte Arbeitnehmer außerhalb der Regelung der §§ 102 Abs. 5 BetrVG, 79 Abs. 2 BPersVG einen arbeitsvertragsrechtlichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Da der Kläger ein die Unwirksamkeit der Kündigung vom 06.12.2004 feststellendes Urteil erstritten hat, vermag die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein schutzwertes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung des Klägers nicht zu begründen. Hinzukommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen. Solche Umstände hat die Beklagte nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. (…)