Im konkreten Falle hat es den Umstand, dass sämtliche 27 Führungspositionen (bei einer Verteilung von 2/3 Frauen in der Belegschaft) nur von Männern besetzt waren, als ausreichendes Indiz gelten lassen. Da der Arbeitgeber keine Stellenausschreibung oder sonstige schriftlich dokumentierte Auswahlkriterien habe vorlegen können, habe er die Indizien nicht widerlegt. Er könne sich dann auch nicht darauf berufen, dass die Klägerin nicht die am besten geeignete Bewerberin gewesen sei. Als Schadensersatz hat das Landesarbeitsgericht die Vergütungsdifferenz zu derjenigen Position, und zwar auch unbegrenzt für die Zukunft, zugesprochen, in die die Klägerin nicht befördert worden war.

Wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts hat das Landesarbeitsgericht darüber hinaus eine Entschädigung wegen immateriellen Schadens in Höhe von 20.000,00 Euro zugesprochen; in der diskriminierenden Beförderungsentscheidung zu Ungunsten der Klägerin liege zugleich eine solche Persönlichkeitsrechtsverletzung, die noch dadurch verstärkt worden sei, dass die Klägerin durch Äußerungen der Vorgesetzten herabgewürdigt und eingeschüchtert worden sei.

Das Landesarbeitsgericht hat im Hinblick auf Teile dieser Entscheidung die Revision zugelassen.

Az.: 15 Sa 517/08

Nach Pressemitteilung 39/08 des Landesarbeitsgerichts vom 26.11.2008

Aus dem Urteil (bearbeitet und gekürzt):

Sachverhalt:

Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Entschädigung wegen einer streitigen Einstellungsdiskriminierung. Die am … geborene Klägerin hat erfolgreich ein Hochschulstudium der .. absolviert und weist eine Vielzahl weiterer Abschlüsse und praktischer Erfahrungen auf. Die Klägerin bewarb sich im Jahr 2005 vergeblich auf eine vom D. ausgeschriebene Stelle. Rund die Hälfte des Dienstpersonals des D. im Bereich des Amtes des W. sind Frauen, darunter eine Referentin. Bis vor kurzem teilten sich zwei teilzeitbeschäftigte Mitarbeiterinnen die Position einer Referatsleitung, bevor sie zur Vollzeitbeschäftigung zurückkehrten. Die Beklagte schrieb unter dem 1. November 2006 für den Bereich des Amtes des W. eine Stelle für “eine Referentin/einen Referenten” aus. Als Qualifikationserfordernis wurde unter anderem angegeben: “abgeschlossenes wissenschaftliches Hochschulstudium vorzugsweise der Rechts- und Wirtschaftswissenschaften”. Die Ausschreibung enthielt auch den Passus: “Die Verwaltung des D. gewährleistet die berufliche Gleichstellung von Frauen und Männern und ist bestrebt, den Frauenanteil im genannten Beschäftigungsbereich zu erhöhen. Bewerbungen von Frauen sind ausdrücklich erwünscht.” Die Stellenausschreibung war bis zum 3. November 2006 befristet.

Die Klägerin bewarb sich mit Schreiben vom 1. November 2006 auf die Stelle. Die Bewerbung der Klägerin ging am 6. November 2006 im Personalreferat der Verwaltung des D. ein. Es gab für die ausgeschriebene Stelle nur wenige weibliche Bewerberinnen. “Eine der Hauptkontaktpersonen in Auswahlverfahren” (so die Beklagte selbst) ist die Zeugin Frau C. Die Klägerin wurde – als einzige weibliche Bewerberin – zu einem Vorstellungsgespräch geladen. Als Vorstellungstermin wurde der Klägerin der 13. Dezember 2006, 10.00 h genannt.

Die Klägerin rief am 4. Dezember 2006 die Zeugin Frau C. an und bat darum, den Termin zu verschieben. Die Zeugin Frau C. kam der Klägerin entgegen. Beim Telefonat erklärte die Zeugin Frau C. der Klägerin sinngemäß unter anderem, dass die Personalabteilung die Klägerin als einzige weibliche Bewerberin durchgesetzt habe.

Am 13. Dezember 2006 kam es dann zum Vorstellungsgespräch. Die Referentin Frau B. begrüßte die Klägerin unter anderem mit den Worten “…besonders freut sich die Gleichstellungsbeauftragte, dass sie heute hier sind”. (…)

Entscheidungsgründe:

(…) Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG i.V.m. §§ 7, 3 AGG. Nach § 15 Abs. 1 S. 1 AGG kann bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Nach § 15 Abs. 1 S. 2 AGG darf die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

Das Diskriminierungsmerkmal (Geschlecht) und die Maßnahme der Beklagten (Nichteinstellung) sind unstreitig. Im Streit liegt allein, ob die Nichteinstellung “wegen” des Geschlechts der Klägerin erfolgte. Eine Nichteinstellung wegen des Geschlechts liegt auch dann vor, wenn für die Nichteinstellung zugleich andere Gründe entscheidend waren. Der Anspruchssteller muss nicht vortragen, dass eine bestimmte Behandlung ausschließlich auf einem Merkmal nach § 1 AGG beruhte. Ausreichend ist, wenn in einem “Motivbündel” das verpönte Merkmal enthalten war. Die bessere Eignung eines anderen Bewerbers schließt eine Benachteiligung nicht aus.

Ein Entschädigungsanspruch der Klägerin scheitert daher nicht daran, dass sie beim Vorstellungsgespräch nicht alle Fragen beantworten konnte und andere Bewerber besser als sie waren. Dadurch ist nicht ausgeschlossen, dass ihr Geschlecht beim Auswahlprozess – und sei es durch die Auswahl der ihr als Romanistin nicht entgegenkommenden Fragen – mit eine Rolle spielte.

Die Klägerin hat jedoch nicht den Beweis erbracht, dass ihr Geschlecht zumindest mit ein Grund für die Nichteinstellung war. Nach § 22 AGG reicht es aus, wenn im Streitfall die eine Partei – hier die Klägerin – “Indizien beweist”, die eine Benachteiligung “wegen” des Geschlechts “vermuten” lassen. Dann trägt die andere Partei – hier die Beklagte – “die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat”.

Daher ist die erste Frage, ob die von der Klägerin behaupteten Tatsachen eine Ungleichbehandlung “wegen” ihres Geschlechts “vermuten” lassen, d.h. der klägerische Vortrag überhaupt schlüssig ist. Was “vermuten” i.S.d. § 22 AGG konkret bedeutet, ist klärungsbedürftig und letztlich streitig. Negativ abgegrenzt ist nach einhelliger, zutreffender Auffassung weder § 22 AGG noch die Vorgängernorm § 611a Abs. 1 S. 3 BGB a.F. eine Vermutung i.S.d. § 292 ZPO. (…)

Hier geht es also konkret um die Frage, ob der Vortrag der Klägerin, seine Richtigkeit unterstellt, eine Nichteinstellung der Klägerin auch wegen ihres Geschlechts überwiegend wahrscheinlich sein lässt.

Die Tatsache, dass die Klägerin erklärtermaßen die einzige Frau war, die überhaupt zu einem Vorstellungsgespräch geladen wurde, macht hier kein Diskriminierungsmotiv wahrscheinlich. Dies beruht auf den Besonderheiten der ausgeschriebenen Stelle. Das objektiv nachvollziehbare und begründete Anforderungsprofil der Stellenausschreibung verlangt unter anderem gründliche Kenntnisse eines Geschäftsbereiches, der historisch bedingt in der Vergangenheit eine reine Männerdomäne war. Die Klägerin dürfte derzeit mit ihrer Performance unter Frauen eine große Ausnahme sein. Zugleich bedeutet dies, dass die Bewerbung nur weniger Frauen und nur die Auswahl der Klägerin als potentiell geeignete Bewerberin keinen Schluss auf ein noch aktuelles Diskriminierungsmotiv der Beklagten zulässt. Auch der Verlauf des Vorstellungsgesprächs gibt für eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Diskriminierungsmotivs nichts her, selbst wenn man den Vortrag der Klägerin unterstellt. Es ist daher unschädlich, dass der Vortrag der Klägerin insoweit keinen ordnungsgemäßen Beweisantritt enthält, weshalb diesbezüglich auch kein richterlicher Hinweis erfolgte.

Die Eingangsbegrüßung der Mitarbeiterin der Personalabteilung Frau B.: “Guten Tag Frau .., besonders freut sich die Gleichstellungsbeauftragte, dass sie heute hier sind” macht eine Benachteiligung der Klägerin als Frau nicht überwiegend wahrscheinlich. Seitens der Mitarbeiterin B. nicht, weil sowohl nach dem objektiven Inhalt der Äußerung als auch nach dem Eindruck einer freundlichen und offenen Persönlichkeit der Mitarbeiterin B. in der mündlichen Verhandlung diese Äußerung im Zweifel nur wohlwollend und aufmunternd gemeint war. Aus den oben genannten Gründen ist der Hinweis auf die Gleichstellungsbeauftragte auch nicht Spiegelbild einer objektiven Diskriminierungshaltung der Bedarfsstelle als etwaiger personalpolitischer Widerpart der Personalstelle. (…)

Sprechend genug – auch isoliert – wäre allerdings für die Kammer gewesen, wenn die Zeugin Frau C. im Telefonat am 4. Dezember 2006 erklärt hätte: “Oh nein, tun Sie uns das doch nicht an, Sie müssen kommen, wir haben sie als einzige weibliche Bewerberin durchgeboxt, denn die wollen doch keine Frau.” Allgemein werden diskriminierende Äußerungen des Arbeitgebers oder eines entscheidungserheblichen Vertreters als mögliche Tatsachen, die eine Vermutung begründen können angeführt.

Kommt es somit entscheidend darauf an, was genau die Zeugin C. im Telefonat genau gesagt hat, bedurfte es einer Beweisaufnahme. Die Klägerin ist im Ergebnis der Beweisaufnahme jedoch trotz § 22 AGG beweisfällig geblieben. Trotz des mißratenen Wortlauts reicht es nach § 22 AGG zur Umkehr der Beweislast aus, dass die eine Vermutung begründenden Tatsachen (“Indizien”) überwiegend wahrscheinlich sind.

Die Zeugin Frau C. hat das Beweisthema nicht bestätigt. Die Zeugin Frau C. erklärte zwar, dass sie der Klägerin gesagt habe, “dass keine weitere Frau eingeladen werden sollte”. Diese Phrase mag isoliert betrachtet diskriminierend klingen. Ihr Sinn ist jedoch zu kontextualisieren. Aus dem Zusammenhang wird deutlich, dass sich diese Äußerung auf die fehlende Eignung der weiteren Bewerberinnen bezog. Dann ist die Äußerung nicht diskriminierend, sondern schlicht der Bericht über das Ergebnis einer (objektiven) Auswahl.

Die Zeugin Frau C. hat auch auf Nachfragen ausgeschlossen, dass sie gesagt hat: “die wollen (doch/auch) keine Frau” und erklärt, dass sie sich dessen sicher sei. (…)

Die Vernehmung des Zeugen Herrn H. bestätigte nur auf dem ersten Blick das Beweisthema. Der Zeuge erklärte zwar, dass er gehört habe, dass beim Handygespräch die Gesprächspartnerin der Klägerin gesagt habe: “Tun Sie das uns doch nicht an. Die wollen doch keine Frau.” Auf Nachfragen erklärte er jedoch auch, dass dies sinngemäß, wenn auch im Kern die Aussage, gewesen sei. Es könne auch gesagt worden sein “Frauen sollten nicht eingeladen werden”.

Mit dieser Erklärung wurde der Zeuge zwar glaubwürdig(er). Gleichzeitig seine Aussage aber auch unergiebig. Denn zwischen den Sätzen “Die wollen doch keine Frau” und “Frauen sollten nicht eingeladen werden” besteht im konkreten Kontext ein entscheidender Unterschied. Diesen Kontext hat der Zeuge aber ersichtlich ausgeblendet. Er brachte zwar zielbewußt zunächst und dann wiederholt als wörtliches Zitat die Sätze: “Tun Sie das uns doch nicht an. Die wollen doch keine Frau.” Auch auf Nachfragen kam bis auf diesen entscheidenden Satz aber kein weiterer Wortlaut des Gesprächs, weder vom Beginn des Gesprächs noch vom Gespräch danach und vor allem nicht von den Äußerungen dazwischen. Entscheidend ist hier, dass sowohl nach dem Vortrag der Klägerin als auch nach der Zeugin die Phrasen “Tun Sie das uns doch nicht an” und “Die wollen doch keine Frau”/”Frauen sollten nicht eingeladen werden” nicht direkt aufeinander folgten, sondern dazwischen etwas gesagt wurde, nämlich entweder “Sie müssen kommen, wir haben sie als einzige weibliche Bewerberin durchgeboxt” oder (sinngemäß): “Sie müssen kommen, wir haben Sie als einzige Bewerberin durchgesetzt. Eine weitere Frau sollte nicht eingeladen werden, da Sie die einzige sind, die halbwegs die Qualifikationserfordernisse mitbringt.” Kann der Kläger aber ersichtlich nicht die genaue Satzfolge – mit welchem genauen Inhalt auch immer – wiedergeben und widerspricht er insoweit sogar der Klägerin, kann im Nachhinein der Sinnzusammenhang der Äußerungen auch nicht im Sinne bloßer überwiegender Wahrscheinlichkeit nachvollzogen werden. (…)

Auch die Anhörung der Klägerin führte nicht zu einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ihres Vortrags. Zunächst einmal ist festzustellen, dass von der Klägerin vier (!) verschiedene, jedoch jeweils als wortwörtlich ausgegebene Versionen des Telefonats vorliegen.

§ 22 AGG ändert nichts an der primären Darlegungs- und Beweislast der Klägerin. Ist eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für Tatsachen, die eine Benachteiligung wegen eines Diskriminierungsmerkmals vermuten lassen, nicht beweisbar und liegt damit ein non liquet vor, bleibt es daher auch nach § 22 AGG dabei, dass die für die Diskriminierung beweispflichtige Klägerin unterliegt. (…)

Aus dem Urteil (bearbeitet und gekürzt):

Sachverhalt:

Die Klägerin wendet sich mit der Klage gegen eine ihr gegenüber ausgesprochene außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Schreiben vom 25.09.03, das der Klägerin am 29.09.03 zuging. Die Klägerin hat ferner mit der Klage Zahlungsansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht. Die Beklagte begehrt im Wege der Widerklage Schadensersatz.

Die Klägerin war bei der Beklagten seit dem 01.11.2002, zunächst als Aushilfe, ab 01.04.03 halbtags als kaufmännische Angestellte zu einer Bruttovergütung von zuletzt 1.202,66 € beschäftigt. Sie ist verheiratet und hat zwei Kinder. Die Beklagte betreibt eine Tankstelle wie auch einen Werkstattbetrieb in A-Stadt. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag ist zwischen den Parteien entgegen § 2 Nachweisgesetz nicht geschlossen. Zum Tätigkeitsfeld der Klägerin gehörte auch die Verwaltung der Kasse, die sich im Tankstellenshop befindet. Dort ist auch ein Tresor im Boden eingebracht, der mittels eines Schlüssels geöffnet werden kann. Neben der Klägerin besaß nur der Geschäftsführer der Beklagten einen Schlüssel für diesen Tresor. Zusätzlich zu der Klägerin waren weitere Aushilfenbei der Beklagten beschäftigt. Die Klägerin wie auch die Aushilfen kassierten tagsüber im Tankstellenshop, wobei Einnahmen in die Kasse erfolgten sowohl aufgrund des getankten Kraftstoffes, der Einkäufe im Tankstellenshop selbst wie auch der Barzahlungen aus dem Werkstattbereich. (…)

Nachdem bei der Beklagten Unstimmigkeiten zwischen den Einzahlungsbelegen und den Einnahmen festgestellt wurden, überprüfte der Zeuge T. im September 2003 sämtliche Buchhaltungsunterlagen ab Januar 2003 bis einschließlich Juli 2003.

Am 08.05.2003 wurde gegenüber dem Zeugen B. eine Rechnung mit einem Endbetrag in Höhe von 324,28 € erstellt, die dieser am 27.06.03 bei der Klägerin bar bezahlte, was diese auch quittierte. Der Betrag in Höhe von 324,28 € in der von der Klägerin erstellten Tagesabrechnung war jedoch nicht aufgeführt. Ein entsprechender Überschuss war in der Kasse nicht vorhanden.

Unter dem Datum des 20.02.2003 wurde gegenüber dem Zeugen R. eine Rechnung in Höhe von 419,40 € erstellt, die dieser gleich am 20.02.2003 bei der Klägerin bar bezahlte, was die Klägerin wiederum quittierte. Dieser Betrag findet sich jedoch nicht in der von der Klägerin erstellten Tagesabrechnung vom 20.02.2003, ein Überschuss in der Kasse war nicht vorhanden.

Mit Schreiben vom 25.09.2003, das der Klägerin am 29.09.2003 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin außerordentlich auf. (…)

Entscheidungsgründe:

(…) Soweit sich die Klägerin allerdings gegen die darüber hinausgehende Verurteilung in Höhe von 18.636,50 € richtet, ist die Berufung begründet, da nach dem nunmehr vorliegenden Sachverhalt nicht nachgewiesen ist, dass die Klägerin Gelder veruntreut hat, indem sie die im Tresor befindlichen Scheine entnommen und falsche Eintragungen in die Einzahlungsbelege gemacht hat.

Als die Klägerin am Morgen die Vortageseinnahmen zählte und diese mit den handschriftlichen Abrechnungen der Kassiererin verglichen hat, waren, wie beide Parteien übereinstimmend behaupten, die Gelder noch vollzählig vorhanden.

Die Klägerin hat dann aber nicht, wie nach dem normalen Verlauf der Dinge anzunehmen war, Einzahlungsbelege für die verschiedenen Geldinstitute ausgefüllt und dieses Geld an einem sicheren Ort, der Dritten nicht zugänglich war, verwahrt, bis der Geschäftsführer kam, vielmehr hat sie lediglich den Einzahlungsbeleg für das Agenturgeschäft fertiggemacht, da dieses unverzüglich abzurechnen und abzuführen war. Die restlichen Gelder sind sodann mit dem Wissen des Geschäftsführers im Bereich des Betriebes der Beklagten verblieben, ohne dass die Klägerin die Möglichkeit hatte, den Geldbestand weiterhin uneingeschränkt zu überwachen. Diese Gelder sind dann entweder offen hinter dem Tresen deponiert worden oder in eine Geldtasche gesteckt worden oder im Büro aufbewahrt worden, wie sich in der letzten mündlichen Verhandlung ergeben hat. Wie lange diese Gelder dort gelegen haben, kann nicht im Einzelnen rekonstruiert werden, es können dies aber durchaus mehrere Stunden oder sogar über eine Nacht hinaus gewesen sein.

Ist die Klägerin aber nach der betrieblichen Organisation der Beklagten nicht mehr in der Lage, den Geldbestand jederzeit zu überwachen, so ist der Schluss nicht mehr zwingend, dass die Klägerin aus diesem Bestand Scheine entnommen hat, bevor sie den Einzahlungsbeleg ausfüllte. Die Zählung des Geldes ist nach dem Vortrag der Klägerin vielmehr dies erst dann erfolgt, als der Einzahlungsbeleg tatsächlich ausgefüllt wurde. Es kann der Klägerin nicht unterstellt werden, dass ihr zu diesem Zeitpunkt noch der genaue Geldbetrag bekannt war, der unter Abzug des Agenturgeschäftes noch vorhanden sein musste.

Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass entweder der Geschäftsführer oder weitere Personen, die im Betrieb der Beklagten tätig waren, Gelder entnommen haben, bevor die Scheine neu gezählt wurden.

Dass dort Ungereimtheiten vorhanden waren, ergibt sich bereits daraus, dass sich für verschiedene Tage Überzahlungen ergeben haben, so für den 20.03.2003, den 02.04.2003, den 10.04.2003, den 23.04.2003 und den 14.05.2003. Tatsächlich kann sich ein höherer Betrag als Einzahlungsbetrag unter keinen Umständen ergeben, es sei denn, in der Zwischenzeit sind dem Bestand Gelder zugefügt worden. Wenn aber an dem Bestand Veränderungen vorhanden sind, kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass Entnahmen erfolgt sind.

Insoweit kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass der Geschäftsführer selbst Gelder entnommen hat aufgrund der Tatsache, dass er für sich oder den Betrieb Verpflichtungen zu erfüllen hatte, nachdem ihm persönlich weniger Geld aufgrund seiner Geschäftsführertätigkeit zugestanden hat als der Klägerin mit ihrer Halbtagstätigkeit. Es befanden sich zudem, wie vorgetragen ist, mehrere sogenannte 400-Eurokräfte im Betrieb, die ein derartiges Abrechnungssystem durchschaut haben können, um dann in jeweils unbeobachteten Momenten Gelder zu entnehmen.

Es ist auch insoweit nicht verständlich, weshalb bei der Beklagten letztlich ein Tresor vorhanden ist, gleichwohl Gelder aber über einen längeren Zeitraum unbeobachtet im Betrieb offen liegen bleiben.

Der Klägerin kann auch nicht entgegengehalten werden, dass Fehler nur für die Zeitpunkte festgestellt worden sind, als sie die Abrechnungen vorgenommen hat. Zwar lässt dieses einen Verdacht gegenüber der Klägerin begründen, jedoch ist nicht ausgeschlossen, dass andere Personen gerade dieses ausgenutzt haben, um den Verdacht auf die Klägerin zu lenken.

Ist ein verlässlicher Rückschluss auf ein entsprechendes vertragswidriges und strafbares Verhalten der Klägerin nicht möglich, so kann ein Anspruch der Beklagten gegenüber der Klägerin aufgrund dieser Handlungen nicht begründet sein. Es fehlt insoweit bereits an der festzustellenden Pflichtverletzung der Klägerin, die insoweit nicht nachgewiesen ist. (…)

Darüber berichtet die TAZ-Nord in der Ausgabe vom 22.04.2008.

Die TAZ berichtet:

“Es gibt Dinge, die will niemand haben. So geschehen in Bad Oldesloe, wo Daniel Schenk* ein technisches Gerät an seinem Auto entdeckte. Es diente seiner Ortung. Schenk demontierte den Peilsender und übergab ihn der taz nord-Redaktion in Hamburg. Die taz recherchierte nach dem Besitzer, doch niemand wollte etwas mit dem Peilsender zu tun haben.

Ein Jahr später klagt das Kieler Innenministerium nun gegen Daniel Schwenk auf Herausgabe des Ortungsgerätes oder ersatzweise 2.500 Euro Schadensersatz. Und ein Zivilrichter vom Amtsgericht Bad Oldesloe muss im Mai über diese bundesweite Staatsschutzaffäre richten – und entscheiden, ob nicht das gesamte Vorgehen rechtswidrig war.

Der Antifa-Aktivist Schenk hatte im Frühjahr 2007 mit anderen das Interesse von Generalbundesanwältin Monika Harms geweckt. Diese hatte die Ermittlungen wegen Sachbeschädigungen an Bundeswehrfahrzeugen und bei Rüstungsfirmen in Schleswig-Holstein an sich gezogen. Vorwurf: “Bildung einer terroristischen Vereinigung” – Paragraf 129a Strafgesetzbuch (StGB). Der einzige Ermittlungsansatz war, dass die Tatverdächtigen bei der letzten der ihnen zur Last gelegten Taten per Handy telefoniert hatten und sich ansonsten im Rahmen ihrer Antifa-Aktivitäten “konspirativ” verhielten.

Obwohl es sich um einfache Brandstiftungen handelte, konnte die Bundesanwaltschaft mit der 129a-Allzweckwaffe das gesamte Repertoire nachrichtendienstlicher Mittel beim Ermittlungsrichter am Bundesgerichtshof durchsetzen. So wurde nicht nur an Schenks Auto ein GPS-Peilsender (“Global Positioning System”) angebracht, sondern im Auto und in der Wohnung Wanzen installiert. Schenk entdeckte den GPS-Sender an seinem Opel Astra, den er zwei Wochen zuvor gekauft hatte, nur zufällig. Der Sender und eine Batterie waren unter der hinteren Stoßstange mit Magneten angebracht worden.

Schenk informierte seine Hamburger Anwältin Britta Eder, die alle in Frage kommenden Institutionen anschrieb. Die örtliche Bezirkspolizei Lübeck, das Landeskriminalamt Schleswig-Holstein in Kiel, den Verfassungsschutz und das Innenministerium sowie den Datenschutzbeauftragten in Schleswig-Holstein. Auch die Hamburger Polizei und der Hanseatische Verfassungsschutz bekamen Post, ebenso wie das Bundeskriminalamt in Wiesbaden und das Bundesamt für Verfassungsschutz in Köln. Niemand wollte etwas von der Existenz des Peilsenders wissen, alle beteuerten nach einigen Wochen, dass von Schenk keine aktuellen personenbezogenen Daten gespeichert worden seien.”

Da stellt sich doch die Frage wie man sich in einem solchen Fall korrekt verhalten soll.

Die TAZ schreibt weiter:

“Inzwischen musste die Bundesanwaltschaft das Verfahren an die für Staatsschutzsachen in Schleswig Holstein zuständige Staatsanwaltschaft Flensburg abgeben, da nach den Beschlüssen des Bundesgerichtshofes die Bundesanwaltschaft gar nicht zuständig gewesen war. Denn nach Auffassung des Gerichts könnten einfache Sachbeschädigungen und Brandstiftungen auf leere Gebäude die Staats- und Wirtschaftsordnung der Bundesrepublik nicht erschüttern. Sie fallen daher nicht unter den Paragrafen 129a StGB und damit auch nicht in die Zuständigkeit der Generalbundesanwältin. Es könnte also sein, dass der große Lauschangriff und der Peilsendereinsatz rechtswidrig waren. Der Staatsschutzsenat des Landgerichts Flensburg wird darüber entscheiden.

Bereits im vorigen September hatte sich das schleswig-holsteinische Landeskriminalamt (LKA) in Kiel überraschend erstmals als Eigentümer zu erkennen gegeben. Das LKA forderte die Herausgabe von “Überwachungstechnik des Landeskriminalamtes Schleswig Holstein”. Schenk habe sich das “GPS Ortungsgerät Nr. 20″ im März 2007 “bösgläubig” angeeignet.

“Der Beklagte behandelt den Peilsender wie eine Fundsache”, empört sich das Kieler LKA. Der Sender sei jedoch “nicht verloren gegangen”, sondern sei “unter der Stoßstange des Wagens der Beklagten versteckt” worden. Schenk habe erkennen müssen, dass das Gerät “nicht Bestandteil” seines neu erworbenen Autos war. Erst durch den Ausbau in “verbotener Eigenmacht” sei dem LKA der Peilsender aus dem Besitz “entzogen” worden.

Schenks Kieler Anwalt Axel Hoffmann bestreitet in seiner Klageerwiderung an das Amtsgericht Bad Oldesloe, dass es sich bei dem eingeforderten “GPS Ortungsgerät 20″ zwangsläufig um das Gerät handeln müsse, das Schenk damals ausgebaut hat. Selbst wenn Schenk das Gerät wiederbeschaffen und dem LKA übergeben könnte, sei nicht gesagt, “dass nicht wenig später das Bundeskriminalamt oder oder das LKA Hamburg ebenfalls Ansprüche anmeldet oder dass das LKA Schleswig Holstein nur vorgeschoben wird, um eine rechtswidrige Maßnahme des Verfassungsschutzes zu kaschieren”.

Niemand, in dessen Persönlichkeitsrechte rechtswidrig eingegriffen wurde, müsse mehr tun, als bei allen staatlichen Stellen anfragen, ob sie Urheber der Verletzungen seien. “Wird dies bestritten, kann keine Verpflichtung bestehen, Wanzen, Ortungsgeräte oder Ähnliches auch noch aufzubewahren.”

*Namen geändert”

Vielleicht sollte man doch mal prüfen, ob es nicht eher ein Recht des Ausgespähten auf Einsichtnahme in die Akten gibt …

Dem heute verkündeten Urteil liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin war Mieterin einer Wohnung des Beklagten. Im Mietvertrag vom 28. Dezember 2001 heißt es unter anderem: “Heizung muss dringend kontrolliert werden”. Die Klägerin hat behauptet, sie habe im Oktober 2002 Mängel der Heizung durch einen Installateur beseitigen lassen, und den Beklagten (unter anderem) auf Erstattung der dafür gezahlten Vergütung in Anspruch genommen.

Der Klägerin steht kein Aufwendungsersatzanspruch nach § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Denn die Klägerin hatte den Beklagten vor der Beseitigung der von ihr behaupteten Mängel nicht durch Mahnung in Verzug gesetzt. Die Absprache im Mietvertrag, die Heizung müsse “dringend kontrolliert” werden, machte eine Mahnung zur Mängelbeseitigung nicht entbehrlich. Danach hätte die Klägerin auf Rechnung des Beklagten allenfalls eine Kontrolle der Heizung, nicht aber die Beseitigung von Mängeln in Auftrag geben dürfen.

Die Klägerin kann Ersatz ihrer Aufwendungen auch nicht nach § 539 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) verlangen. Diese Bestimmungen bieten keine Rechtsgrundlage für einen Anspruch des Mieters auf Aufwendungsersatz nach Selbstbeseitigung eines Mangels der Wohnung. Auch ein Schadensersatzanspruch des Mieters aus § 536a Abs. 1 BGB kommt unter diesen Umständen nicht in Betracht. Denn nach der gesetzlichen Wertung des § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB kommt dem Vermieter grundsätzlich der Vorrang bei der Beseitigung von Mängeln zu. Er soll nicht vor “vollendete Tatsachen” gestellt werden, sondern grundsätzlich selbst die Möglichkeit haben, die Mietsache darauf zu überprüfen, ob der Mangel besteht, auf welcher Ursache er beruht, sowie ob und auf welche Weise er beseitigt werden kann. Andernfalls würden sich seine Verteidigungsmöglichkeiten ungerechtfertigt verschlechtern.

Nach PM Nr. 10/2008, Bundesgerichtshof Urteil vom 16. Januar 2008 – VIII ZR 222/06

Vorinstanzen:
AG Recklinghausen – 52 C 263/04 – Urteil vom 19. Dezember 2005
LG Bochum – 11 S 350/05 – Urteil vom 14. Juli 2006

Tipp:
Das heißt nicht, dass, wenn das Wasser aus allen Löchern spritzt, der Mieter nicht berechtigt oder verpflichtet ist, sofort Maßnahmen zu ergreifen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Vermieter nicht zu erreichen ist. Bei einer großen abschließenden Reparatur muss selbstverständlich erst dem Vermieter die Möglichkeit zur Reparatur gegeben werden.

So gehen Sie richtig vor:
Zeigen Sie dem Vermieter den Mangel an. Am sichersten ist es, den Mangel schriftlich anzuzeigen. Wenn der Vermieter untätig bleibt, setzen Sie eine (angemessene) Frist zur Beseitigung des Mangels. Vom Zeitpunkt der Anzeige des Mangels bis zu seiner Behebung sind Sie berechtigt die Miete zu mindern.
Erst nach Ablauf der Frist sollten Sie selber handeln – zum Beispiel einen Handwerker beauftragen. Die dadurch entstandenen Kosten können dann von der Miete einbehalten werden.