Aus dem Urteil (bearbeitet und gekürzt):
Sachverhalt:
Der Kläger ist Oberbrandmeister und im Dienste der Beklagten tätig. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2001 beantragte er bei der Beklagten, den Dienstplan entsprechend den europarechtlichen Vorgaben anzupassen und eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 40 bzw. 48 Stunden vorzusehen sowie ihm rückwirkend seit dem 1. Januar 1997 für geleistete Überstunden eine Vergütung – vorsorglich in Form des Schadensersatzes – zu zahlen, die sich aus der Differenz von 40 bzw. 48 Stunden einerseits und den geleisteten 56 Stunden wöchentlich andererseits ergebe. Da nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Bereitschaftsdienst Arbeitszeit im Sinne der Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG sei, betrage die maximale Arbeitszeit für die Beschäftigten im Bereich der Berufsfeuerwehr durchschnittlich wöchentlich 40 Stunden und die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit 48 Stunden. Diese Höchstarbeitszeit werde durch die für die Feuerwehrleute geltende Arbeitszeitverordnung, die eine durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 56 Stunden vorsehe, wenn mehr als 30 Stunden pro Woche Bereitschaftsdienst geleistet werde, deutlich überschritten. (…)
Entscheidungsgründe:
(…) Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet. Dem Kläger stehen ein Anspruch auf zukünftigen Einsatz mit nicht mehr als 48 Stunden wöchentlich im Durchschnitt in einem Bezugszeitraum von bis zu zwölf Monaten sowie ein Anspruch auf Gewährung eines Freizeitausgleichs im Umfang von 17,4 Stunden pro Kalendermonat seit dem 1. Oktober 2003 bis zum 30. Mai 2007 zu. (…)
Der Kläger kann von der Beklagten verlangen, dass sie ihn zukünftig nicht mit mehr als 48 Stunden im Durchschnitt wöchentlich einschließlich Bereitschaftsdienstzeiten innerhalb eines Bezugszeitraums von bis zu zwölf Monaten einsetzt und ihm für die in der Zeit vom 1. Oktober 2003 bis zum 30. Mai 2007 rechtswidrig geleisteten Überstunden Freizeitausgleich im Umfang von 17,4 Stunden gewährt (dazu unter b). Insoweit hat die Berufung unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils Erfolg. Im Übrigen ist die weitergehende Berufung zurückzuweisen.(…)
Die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 56 Stunden einschließlich Bereitschaftsdienst gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nds. ArbZVO-Feu ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts mit den geltenden europarechtlichen Vorgaben nicht vereinbar.
Maßgebend für die Beurteilung der Frage, ob ein Anspruch auf einen Einsatz mit nicht mehr als 48 Stunden wöchentlich im Durchschnitt besteht, ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, hier der Berufungsverhandlung. Die von dem Verwaltungsgericht seiner Betrachtung zugrunde gelegte Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. Nr. L 307, S. 18 – Richtlinie 93/104/EG) ist zunächst durch die Richtlinie 2000/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 2000 (ABl. Nr. L 195, S. 41) zur Änderung der Richtlinie 93/104/EG des Rates über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung hinsichtlich der Sektoren und Tätigkeitsbereiche, die von jener Richtlinie ausgeschlossen sind, geändert und sodann durch die Richtlinie 2003/88/EG ersetzt worden, so dass der Senat seiner Entscheidung über die Verminderung der Arbeitszeit die Richtlinie 2003/88/EG zugrunde zu legen hat. (…)
Die Regelung der durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit in Art. 6 Buchst. b) der Richtlinie 2003/88/EG stellt auch eine unbedingte Regelung im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur unmittelbaren Wirkung von Richtlinien dar. Die Vorschrift normiert einen Mindeststandard für die Sicherheit und den Schutz der Gesundheit des Arbeitnehmers, der weder an Bedingungen geknüpft ist noch von einer konstitutiven Entscheidung eines EG-Organs oder des Mitgliedstaates abhängt. Die Verpflichtung zur Einhaltung dieser Grenze ist in der Richtlinie entgegen der Auffassung der Beklagten auch klar und hinreichend bestimmt umschrieben. Die Rüge der Beklagten, dass diese Regelung der durchschnittlichen wöchentlichen Höchstarbeitszeit diesen Anforderungen nicht genüge, weil erst eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs die Frage der Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf Arbeitnehmer im Bereich des Feuerwehrdienstes im bejahenden Sinne habe klären müssen, ist nicht gerechtfertigt. Denn der Klarheit und der hinreichenden Bestimmtheit einer Regelung steht es nicht entgegen, wenn der Gemeinschaftsgesetzgeber – wie vorliegend – unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet oder gewisse Gestaltungsspielräume zuerkennt, solange er hierbei auf Begriffe zurückgreift, die für den Rechtsanwender und den kontrollierenden Richter mit Hilfe der üblichen Methoden auslegungsfähig sind. (…)
Hinsichtlich des klägerischen Begehrens, die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden in einem Zeitraum von bis zu vier, hilfsweise zwölf Monaten festzulegen, ist die Berufung nur teilweise begründet. Denn die Richtlinie 2003/88/EG rechtfertigt lediglich die Festlegung eines Bezugzeitraums von bis zu zwölf Monaten. (…)
Soweit der Kläger für die Zeit ab dem 1. Januar 1997 für die rechtswidrig geleisteten Überstunden Freizeitausgleich in einem Umfang von 30,5 Stunden pro Kalendermonat begehrt, hat seine Berufung nur in dem im Tenor bezeichneten Umfang Erfolg. Die weitergehende Berufung ist zurückzuweisen.
Der Übergang des Klägers von seinem Antrag auf Verpflichtung der Beklagten, ihm für die seit dem 1. Januar 1997 angefallenen Einsatzzeiten, die über 48 Wochenstunden einschließlich Bereitschaftsdienstzeiten hinausgehen, angemessenen Freizeitausgleich zu gewähren, zu dem Antrag auf Verpflichtung der Beklagten, ihm Freizeitausgleich im Umfang von 30,5 Stunden pro Kalendermonat seit dem 1. Januar 1997 zu gewähren, stellt in rechtlicher Hinsicht einen Übergang von einem Bescheidungsbegehren im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO auf ein Verpflichtungsbegehren gemäß § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO dar, der als Klageänderung in Form der Erweiterung des Begehrens gemäß §§ 173 Satz 1 VwGO, 264 Nr. 2 ZPO ohne weiteres zulässig ist. (…)
Der Anspruch auf angemessenen Freizeitausgleich besteht allerdings nicht seit dem 1. Januar 1997, sondern erst seit dem Ende des Monats der Antragstellung und bezieht sich auf den Zeitraum bis zum Tag der mündlichen Berufungsverhandlung, dem 30. Mai 2007, da sich nur für diesen Zeitraum bereits sämtliche tatsächliche Feststellungen treffen lassen, die erforderlich sind, um alle Voraussetzungen eines fälligen Ausgleichsanspruchs als aktuell gegeben bejahen zu können. Das Erfordernis der Antragstellung als Voraussetzung für die Anerkennung des Anspruch ist damit zu begründen, dass der auf § 242 BGB beruhende Anspruch in das zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn bestehenden Dienst- und Treuverhältnis eingebettet ist und in diesem Rahmen der Konkretisierung durch den Beamten bedarf, damit dem Dienstherrn die Möglichkeit gegeben wird, sich auf die Verpflichtung zur Gewährung von Freizeitausgleich einzustellen und den Dienst- bzw. Schichtplan rechtzeitig entsprechend anzupassen. Demzufolge steht dem Kläger der begehrte Freizeitausgleich ab dem 1. Oktober 2003 zu, weil der Kläger die Gewährung von Freizeitausgleich bei der Beklagten erstmals mit Schreiben vom 15. September 2003 beantragt hat. Mangels früherer Konkretisierung scheidet die Zuerkennung dieses Anspruches bereits seit dem 1. Januar 1997 aus. (…)
Der Senat erachtet einen Freizeitausgleich im Umfang von 17,4 Stunden pro Kalendermonat für angemessen. Die weitergehende, auf einen Ausgleich im Umfang von 30,5 Stunden gerichtete Berufung hat keinen Erfolg.
Bei der Bestimmung der Angemessenheit des Freizeitausgleich ist zu berücksichtigen, dass zum einen – anders als nach dem Gemeinschaftsrecht unter dem Aspekt der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer – der zuviel geleistete Bereitschaftsdienst nach nationalem Recht nicht mit dem normalen Dienst gleichzusetzen ist und zum anderen der Beamte nach § 80 Abs. 2 Satz 2 NBG bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen zu einer Mehrarbeit von fünf Stunden im Monat ohne Ausgleich in Form von Freizeitausgleich verpflichtet ist. Hieraus ist zu folgern, dass lediglich die tatsächlich geleistete Mehrarbeit bei der Beurteilung der Angemessenheit zugrunde zu legen ist, wobei in Konkretisierung dessen auf eine pauschalierende Berechnungsweise im Rahmen des zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn gebotenen Interessenausgleichs zurückgegriffen werden kann. (…)
Vorinstanz: VG Hannover – 2 A 1643/02
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